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杭州市住宅区物业管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 12:53:46  浏览:8958   来源:法律资料网
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杭州市住宅区物业管理暂行办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市住宅区物业管理暂行办法


杭州市人民政府令
 
第138号



  《杭州市住宅区物业管理暂行办法》已经市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                             
代市长 任保兴
                          
一九九九年六月三十日


第一章 总 则
第一条 为规范住宅区物业管理行为,明确业主、使用人和物业管理公司的权利和义务,保障物业的合理使用,创造和保持良好的居住环境与公共秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于杭州市市区范围内住宅区的业管理。
第三条 本办法所称住宅区,是指达到一定规模、基础设施配套比较齐全的居民生活区。
本办法所称住宅区物业(以下简称物业),是指住宅区内住宅与非住宅房屋及相配套的公共设施、设备和场地。实行物业管理的住宅区范围由杭州市人民政府物业管理行政主管部门划定。
本办法所称物业管理,是指业主组成业主委员会对其物业的共有部分和共同事务委托物业管理公司进行管理的活动。
本办法所称业主,是指物业的所有权人。
本办法所称使用人,是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。
本办法所称物业管理公司,是指依法设立的从事物业管理服务的企业法人。
公房使用人根据本办法规定,享受业主的权利并承担相应的义务。
第四条 物业管理实行业主自治管理与委托物业管理公司专业管理相结合的原则。
第五条 杭州市房地产行政主管部门(以下简称市物业主管部门)主管本市住宅区的物业管理工作。
各区房地产行政主管部门(以下统称区物业管理部门)依照本办法对辖区内物业管理进行监督管理。
各级有关职能部门应当按照各自的职责,配合物业主管部门做好住宅区物业管理工作。
第六条 各区人民政府应当加强本辖区内住宅区物业管理实施中的协调工作。
街道办事处(镇人民政府)负责协调物业管理与社区管理、社区服务的相互关系。
第七条 实行物业管理的住宅区应依照本办法规定成立业主委员会。业主委员会代表住宅区全体业主及使用人的合法权益,委托物业管理公司实行物业管理,并依据本办法、业主公约、业主委员会章程和物业管理服务合同行使职权。
第八条 物业管理公司根据本办法的规定,接受业主委员会的委托,依照物业管理服务合同,对住宅区的物业统一实施管理。

第二章 业主大会与业主委员会
第九条 住宅区入住率达到百分之五十以上或住宅竣工交付使用已满二年的,区物业管理部门应组织召开第一次业主大会或业主代表大会,选举产生业主委员会。
第十条 业主大会由本住宅区的全体业主组成;业主人数较多的,应当按比例推选业主代表,组成业主代表大会。业主大会必须有持有过半数以上投票权的业主出席才能举行。业主可以书面委托代理人出席业主大会。
第十一条 业主大会和业主代表大会每年至少召开一次;经百分之二十以上业主或者业主代表提议,业主委员会应及时召开业主大会或者业主代表大会。
业主大会或者业主代表大会应当邀请居民委员会代表列席。
第十二条 业主大会或者业主代表大会的决议,须经出席大会的业主或业主代表投票,赞成票超过半数予以通过。
住宅房屋实行一套一票;非住宅房屋每一百五十平方米建筑面积为一票,一百五十平方米以下的以每本房屋所有权证为一票。
第十三条 业主大会或业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、罢免业主委员会成员;
(二)根据业主委员会提议,决定聘用或解聘物业管理公司;
(三)监督业主委员会的工作;
(四)审议通过或修改业主委员会章程和业主公约;
(五)审议通过住宅区物业管理方案;
(六)变更或撤销业主委员会不适宜的决定;
(七)决定其他有关业主权益的重大事项。
第十四条 业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。
第十五条 业主委员会委员由业主大会或业主代表大会在业主中选举产生,业主委员会委员不得少于五人。业主委员会主任、副主任由业主委员会在业主委员会委员中选举产生。
业主委员会委员每届任期三年,可以连选连任。
业主委员会成员应当由遵纪守法,热心公益事业、处事公正、责任心强的人员担任。
业主委员会成员名单及章程应当报区物业管理部门登记备案。
业主委员会根据工作需要,可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会顾问。
第十六条 业主委员会对业主大会负责,维护全体业主的合法权益,履行下列职责:
(一)组织召开业主大会或业主代表大会;
(二)提出选聘或解聘物业管理公司的建议,根据业主大会或业主代表大会的决议与物业管理公司签订、变更或解除物业管理委托服务合同;
(三)监督检查物业管理经费的使用情况,审定物业管理公司提出的物业管理服务年度计划、财务预算和决算;
(四)贯彻执行并督促业主、使用人遵守物业管理及其他有关法律、政策规定,协助物业管理公司落实各项管理工作;
(五)受理业主对物业管理公司的投诉,定期听取和审议业主、使用人的意见和建议;
(六)监督公共建筑、公用设施设备的合理使用;
(七)接受物业管理部门的监督指导,执行政府部门对物业管理事项提出的指令和要求;
(八)业主大会或业主代表大会赋予的其他职责。
业主委员会会议由主任召集,召开会议必须有过半数委员出席,作出的决定须经过半数以上委员同意。
业主委员会作出的决定应当予以公布。
第十七条 业主大会、业主代表大会、业主委员会作出的决定和业主公约,对住宅区内全体业主、使用人具有约束力。
第十八条 业主大会、业主代表大会或业主委员会作出的决定,不得与国家法律、法规相抵触。
违反前款规定的,区物业管理部门有权责令其改正或撤销。

第三章 物业管理公司
第十九条 物业管理公司必须具有相应的资质条件,配备相应的专业技术人员和管理人员,持有市物业主管部门颁发的物业管理资质证书,方可从事住宅区物业管理业务。
物业管理人员应当经市物业主管部门统一培训考核合格后,持证上岗工作。
第二十条 物业管理公司根据住宅区物业管理服务合同对住宅区实施物业管理。
物业管理服务合同应当包括以下内容:管理服务事项、管理标准、管理权限、管理期限、管理费收支、利润及风险、监督检查、违约责任及其他权利义务条款。
物业管理服务合同应当报区物业管理部门备案。
第二十一条 物业管理公司就下列事项进行管理服务:
(一)房屋的共用部位、共用设施设备的使用管理和维修;
(二)住宅区保洁服务;
(三)公共绿地、花草树木的养护、管理;
(四)停车场地管理;
(五)住宅区内的公共秩序维护和安全防范;
(六)住宅装修的日常监督管理;
(七)物业维修、更新费用的帐务管理和物业档案资料的保管;
(八)业主委员会与物业管理公司约定的其他服务事项。
物业管理公司接受有关专业机构委托进行物业管理的,应当签订委托合同。
第二十二条 物业管理公司的权利:
(一)根据有关法律、法规,结合实际情况,制订本住宅区物业管理方案;
(二)依照物业管理服务合同对住宅区实施管理;
(三)依据物业管理服务合同和有关规定收取管理费用;
(四)制止违反住宅区物业管理规定的行为;
(五)依法开展多种经营和有偿服务。
第二十三条 物业管理公司的义务:
(一)按照有关规定的技术标准和规范以及业主委员会审定的物业管理服务年度计划,实施管理服务;
(二)每半年向业主委员会报告工作,并报送物业维修、更新费用的收支帐目,接受业主、业主委员会的监督;
(三)接受物业管理部门、其他有关行政管理部门及街道办事处(镇人民政府)的监督、指导;
(四)协助有关部门和居民委员会提供社区生活服务和开展社区文化活动。
第二十四条 物业管理公司应保持房屋的共用部位和共用设施、设备完好,环境整洁优美,公共秩序良好,保障物业使用方便、安全,并按照下列要求实施:
(一)在业主、使用人入住房屋前,将房屋的共用部位、共用设施设备使用、维护的方法、要求、注意事项以及有关法规的规定书面告知业主、使用人;
(二)经常对物业管理区域进行全面的巡视、检查,定期对房屋的共用部位、共用设施设备进行维修、养护;
(三)接到物业损坏报修时,按物业管理服务合同的约定限时进行维修和处理;
(四)定期听取业主委员会、业主和使用人的意见和建议,完善服务;
(五)发现违反本办法、业主公约的行为,应立即进行劝阻、制止,或向业主委员会和有关行政管理部门报告;
(六)按照物业管理服务合同约定的要求,做好业主委员会、业主和使用人委托的其他服务事项。
第二十五条 物业管理公司对住宅区的管理未能达到物业管理服务合同规定的标准,或者违反物业管理服务合同规定的,业主委员会可以终止合同。
第二十六条 物业管理服务合同终止或解除后的十五日内,物业管理公司应向业主委员会办理下列事项,并报区物业管理部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费和结余的维修费用按实结算;
(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册,并由业主委员会委托审计机构对财务状况进行审计;
(三)移交业主共有的办公及经营等房屋、场地和其他财物。
第二十七条 物业管理公司应当享受国家的有关优惠政策。

第四章 物业的使用与维护
第二十八条 业主、使用人应当遵守法律、法规的有关规定和业主委员会的决议,按照有利于物业使用、安全以及公平合理的原则,正确处理供水、排水、通风、通行、采光、维修、消防、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。
第二十九条 业主、使用人使用房屋不得有下列行为:
(一)损坏房屋承重结构、破坏房屋外貌、擅自改变房屋用途;
(二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违章凿、拆、搭占等;
(三)各类保安门、窗、栅等安装超出外墙立面或占用公用部位;
(四)其他从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。
业主、使用人不按房屋使用说明书使用房屋造成的后果,由其自负。
第三十条 物业管理区域内禁止下列行为:
(一)践踏、占用绿地;
(二)损毁树木、园林;
(三)占用通道等共用场地;
(四)乱抛乱堆垃圾、杂物;
(五)发生超出规定标准的噪音;
(六)排放有毒、有害等污染环境的物质;
(七)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(八)法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
第三十一条 任何单位和个人不得占用物业管理区域内的公共建筑和共用设施设备。
因维修或公共利益需要临时占用、挖掘住宅区内道路、场地的,必须报经有关部门批准,并及时恢复原状。
第三十二条 住宅区内车辆行驶、停放的管理制度由业主委员会和物业管理公司共同制定。停车场地的收费标准按价格管理部门的规定执行,其收益用于住宅区物业管理。
第三十三条 利用物业设置广告等经营性设施的,应当在征得相关业主、使用人和业主委员会同意后,方可办理设置审批手续。设置收益应当用于住宅区物业管理。
第三十四条 物业维修、更新的费用,按照下列规定承担:
(一)住宅自用部位和自用设备的维修、更新费用,由业主承担;
(二)住宅共用部位和共用设备的维修、更新费用,由整幢住宅的业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担;依照本办法设立物业维修基金的,在物业维修基金中列支;
(三)公共设施的维修、更新费用,由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担;依照本办法设立物业维修基金的,在物业维修基金中列支。
住宅的共用部位、共用设备和公共设施属人为损坏的,其维修、更新费用由责任人承担。
物业出现严重损坏,影响业主和使用人安全时,区物业管理部门应当督促限期维修。
物业维修基金不足时,业主应当按照业主委员会的决定和所拥有的住宅建筑面积比例,交纳物业维修基金。
第三十五条 住宅区内的市政公用设施、环境卫生设施、停车场等公共设施,由各专业管理机构委托物业管理公司统一管理和维修、养护。管理、维修和养护费用由各专业管理机构按规定支付。
第三十六条 房屋的共用部位和公共设施设备维修时,相邻业主、使用人应当予以配合。因相邻业主、使用人拒绝配合维修造成其他业主、使用人财产损失的,由责任人负责赔偿。
因物业维修、装修造成相邻业主、使用人财产损失或影响房屋使用的,由责任人修复或赔偿。

第五章 物业管理经费、维修基金与用房
第三十七条 业主和使用人应当遵守业主公约,按照物业管理服务合同的约定和业主委员会的决定交付物业管理、维修等费用。
建设单位未售出的空置物业应当分摊物业管理、维修费用,分摊比例不低于收费标准的百分之七十。
第三十八条 确定物业管理服务收费标准,应当遵循公平、合理的原则,物业管理服务质量应当与服务收费相适应。
物业管理服务收费应当根据所提供服务的性质、内容、特点等不同情况,分别实行政府定价、政府指导价和经营者定价。
普通住宅小区公共性服务收费实行政府定价;高级公寓、别墅区等住宅小区的服务收费实行政府指导价;特约服务费,除价格管理部门另有规定外,实行经营者定价。
第三十九条 物业管理公司已接受委托管理并收取物业管理服务费用的,其他任何部门不得以任何理由收取相同性质、内容的费用。
第四十条 物业管理服务费用经约定可以预收,但预收期限不得超过三个月。
第四十一条 物业管理公司收费的项目和标准应当向业主公布。
物业管理公司在物业管理服务合同约定外自行提供服务,未经业主委员会或者业主认可的,业主或使用人可以不支付费用。
第四十二条 新建住宅必须设立物业共用部位、共用设施设备维修基金(以下简称物业维修基金)。
物业维修基金由开发建设单位按房屋建安总造价的百分之五至百分之八提取,其所有权属全体业主共同所有。
物业维修基金由市物业维修基金管理中心以住宅区(幢)为单位设立专款帐户代为管理,接受财政、审计部门的监督,并确保保值增值。
物业维修基金管理中心的管理费用由市财政部门按合理需要核定,在物业维修基金的增值收益中提取,并纳入预算外资金管理。
物业维修基金及其增值部分应专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新,严禁挪作他用。
物业维修基金的使用,由物业管理公司提出年度计划,经业主委员会批准并报区物业管理部门审核后,由市物业主管部门核拨。
市物业主管部门和各物业管理公司应每年公布一次物业维修基金的使用情况,接受业主和业主委员会的监督。
第四十三条 在本办法施行前已建成的实施物业管理的住宅区,其物业共用部位、共用设施设备维修费用按下列途径列支:
(一)公有住房出售时,售房款中提取的住房共用部位和共用设施设备维修养护基金;
(二)公有住房的房屋租金;
(三)未缴纳物业维修基金的私有房屋,由业主按其拥有的住宅建筑面积比例承担。
第四十四条 开发建设单位应当将物业管理用房以及公建配套用房纳入住宅区配套项目计划,与新建住宅同步设计、同步施工。
第四十五条 开发建设单位在住宅区房屋交付使用时,应当无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之三的物业管理办公用房和公共活动用房,无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之四的为本住宅区服务的商业用房。
物业管理办公用房、公共活动用房和商业用房,已列入开发成本的,全部由市物业主管部门接收,并移交给业主委员会,提供给物业管理公司使用和经营。
第四十六条 物业管理办公用房、公共活动用房和商业用房的所有权属于该住宅区全体业主,其所有权不得分割、转让和抵押。
业主委员会接收的商业用房由物业管理公司负责经营,其收益用于住宅区物业管理。
物业管理公司使用物业管理用房的期限不得超过该物业管理公司的受聘期限。

第六章 前期物业管理
第四十七条 本办法所称前期物业管理,是指业主委员会成立前的物业管理。
第四十八条 新建住宅交付使用前三个月,开发建设单位应当选聘物业管理公司进行前期管理,与其签定前期物业管理服务合同,并报区物业管理部门备案。
业主委员会选举产生后,由业主委员会决定物业管理公司的续聘或改聘,并签定物业管理服务合同,前期物业管理服务合同同时终止。
第四十九条 前期物业管理期间不得使用物业维修基金。该期间发生的共用部位、共用设施设备的维修,其费用均由开发建设单位承担。
第五十条 住宅区开发建设单位应当在住宅区竣工验收之日后十五日内,向所在地区物业管理部门移交下列工程建设技术资料:
(一)住宅区总平面图;
(二)住宅区单体建筑、结构、设备图;
(三)住宅区地下管网图;
(四)有关设施、设备的使用和维修技术资料;
(五)住宅区综合验收资料。
住宅区业主委员会成立后,所在地区物业管理部门应将上述资料移交给业主委员会,由业主委员会将其提供给物业管理公司保存与使用。
第五十一条 新建住宅交付使用时,开发建设单位必须按国家和本市的有关规定提供《住宅工程保修卡》和《住宅使用说明书》,并按《住宅工程保修卡》的规定,承担保修责任。
第五十二条 交付使用前发生的前期物业管理服务费用,由开发建设单位承担;交付使用后发生的前期物业管理服务费用,由开发建设单位和买受人按照住宅销售合同的约定承担。
第五十三条 新建住宅交付使用时,除住宅销售合同有约定或物价管理部门有规定外,住宅的开发建设单位、物业管理公司以及其它部门不得向住宅买受人收取任何费用。

第七章 法律责任
第五十四条 业主、使用人违反业主公约,应承担相应的民事责任。对违反业主公约的,业主委员会或者相关的业主、使用人可以依法向人民法院提起诉讼。
业主、使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的,物业管理公司可以按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或者按约定加收滞纳金。
第五十五条 业主、使用人违反本办法第二十九条、第三十条规定的,物业管理公司应及时制止,并监督改正;对拒不改正的,报有关部门依法处理。
第五十六条 物业管理公司违反物业管理服务合同的约定,应当承担相应的违约责任;造成业主、使用人损失的,应当承担赔偿责任。
第五十七条 物业管理公司违反本办法,按下列规定予以处罚:
(一)违反第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第四十六条第二款规定的,由物业管理部门责令其限期改正,可以并处一千元以上三万元以下的罚款;
(二)违反第二十二条第三款、第四十条、第四十一条规定的,由市物价管理部门按照相关法律、法规的规定处罚。
物业管理公司违反本办法情节严重的,物业管理部门可以降低其资质等级,直至取消资质等级证书。
第五十八条 开发建设单位违反本办法,按下列规定予以处罚:
(一)违反第四十二条第二款、第四十五条规定的,由市物业主管部门责令其限期履行。在规定的期限内仍不履行的,市物业主管部门可申请人民法院强制执行,并对违反第四十二条第二款规定的,有权要求其按每逾期1日加收应缴额的千分之二支付滞纳金。
(二)违反第五十条规定的,由市物业主管部门责令其限期改正,并可处以一万元以上五万元以下的罚款。
第五十九条 物业管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者截留、挪用物业维修基金的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十条 对违反本办法的行为实施行政处罚,应按照《行政处罚法》规定的程序进行。
第六十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第六十二条 本办法施行前已经实行物业管理的住宅区,应当按照本办法的规定进行规范。
本办法施行前已交付使用但尚未实行物业管理的住宅区,可参照本办法规定逐步实行物业管理。
各县(市)城镇住宅区物业管理,参照本办法执行。
写字楼、商住楼物业管理,参照本办法执行。
第六十三条 本办法由杭州市人民政府法制局负责解释。
第六十四条 本办法自发布之日起施行。



1999年6月30日
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从M-G-M V. Grokster案再谈ISP的法律责任

王 利

2003年4月25日,美国联邦区法院裁决驳回了M-G-M公司(METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIO Inc.)对Grokster公司和Streamcast公司的音乐作品版权侵权诉讼请求,认为Grokster公司和Streamcast公司并不存在侵犯版权行为①。而与此相反,2001年2月12日美联邦第九巡回法院终审裁决的Napster案,却作出了维持地方法院的原判结果,即要求Napster公司停止侵犯版权人合法权利的行为②。通过对比Napster案与M-G-M V. Grokster案,不难发现两案存在颇多相似之处,但两案中法院却做出了截然相反的裁判。相似案情事隔两年,判决结果反差却如此之大,由此ISP的法律责任问题再次引起人们的关注。

一、案情介绍
Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家提供软件下载服务的网络公司。其中Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件,网络用户通过下载Grokster软件后,就可以利用其再下载Kazza软件,而Kazza软件采用了“伙伴到伙伴”技术(Peer-to-peer,简称P2P),该种技术又称为“同等文件传输技术”。使用含有P2P技术的软件的不同计算机可以互相共享各自拥有的信息。Grokster公司的网络用户在下载并安装Kazza软件后,相互间就可以充分地进行资源共享。这对于众多爱好MP3音乐文件的网络用户来说,这就意味着他们可以不必购买就可以从其他用户那里得到他们想要的MP3音乐文件,而其中显然有很多MP3音乐文件是未经合法授权的。因此,原告M-G-M公司向法院控告Grokster公司为网络用户的侵权行为提供了帮助,要求法院裁判Grokster公司侵犯版权,责令其关闭。Streamcast公司则与Grokster公司略有不同,其自主开发了一种名为Morpheus的软件,该软件本身就是采用了P2P技术(同等文件传输技术)。Streamcast公司的网络用户通过登录该公司的网站便可直接下载Morpheus软件,下载该软件的网络用户同样可以相互间进行资源共享,如:MP3音乐文件等。如同Grokster公司那样被控侵权,原告M-G-M公司向法院提出控告,要求法院裁判Streamcast公司侵犯版权,责令其关闭。
Napster案的基本情况:Napster公司开发了一个名为“MusicShare"的软件,该软件利用P2P技术为用户提供Mp3格式文件交换服务。任何人到Napster公司的网站上下载“MusicShare"软件并安装到自己的电脑上后,就可以在上网时登陆到Napster公司的网络系统上并可以免费注册为Napster公司的用户。所有Napster公司的用户之间利用“MusicShare"软件可以互相交流Mp3格式的文件,实现资源免费共享,即Napster公司的用户在任何时候上传和下载Mp3文件时都不需要向对方用户、Napster公司或者音乐作品的版权所有人支付对价。由于Napster网站为广大的音乐爱好者提供了极大地便利,因而引起众多唱片公司和音乐版权所有者的仇视和抗议。1999年12月6日,Napster公司被A&M唱片公司等18家唱片公司以辅助性侵权、代理性侵权以及不正当竞争为由提起诉讼。

二、案情分析
纵观Napster案与M-G-M V. Grokster案,可以发现,两案争论的焦点主要集中在以下几点:
首先,将Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司确定为被告的法律原因。
在两案中,作为网络服务提供商(ISP)③,其职责是为用户提供接入各类网络(如:Internet网、局域网)服务,主要发挥传播中介和信息载体的作用。在以往发生的网络侵权案中,其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户,留下的通讯地址、电子邮件地址,甚至姓名、单位,均属虚构,即使真实,也不一定就是侵权人,因为上网需要帐号,而帐号是可以互借共用的,并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动④。可以说网络用户的匿名性和不确定性(通过电话的拨号上网者,其IP地址实际上是经常处于不确定的状态),导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现⑤。因为依据诉讼法理论,只有存在足够的侵权证据,才能够认定侵权者的法律责任。与网络用户相对应,网络公司这类的网络服务提供商(ISP),由于行业的特性,其IP地址是不可能随时变化的。于是,被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛头指向了网络服务提供商(ISP),追究其为他人提供侵权便利的责任,因为网络服务提供商(ISP)是通过为用户提供网络服务而获利者。某一网站的点击率越高、用户越多,其利润也就随之增加,两者成正比例关系。而且ISP预防侵害发生或扩大的能力以及将风险转嫁的可能性比权利人更强,在侵权行为发生时,ISP有着不可推卸的责任。因此,在这两起案件中,作为网络服务提供商的Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司被推上了被告席。
其次,正确区分Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司所处的角色,对于在网络侵权中认定法律责任是很重要的。
因为根据网络侵权法的相关规定和我国前几年已经发生的几起网上著作权侵权纠纷案看(例如1999年王蒙等六作家诉北京某网络公司案),作为网络服务商,网络服务提供商(ISP)和网络内容提供商(ICP)的法律责任是不相同的。作为主要功能是为网络用户提供信息服务的网络内容提供商(ICP),其在网络侵权中承担的风险主要来自要为其本身计算机系统或者其他设施存储和传播的侵权材料承担法律责任。其行为往往是直接侵犯了版权人的合法权利(即信息网络传播权),因为其毕竟未经权利人同意而非法上传版权人享有版权的作品。而作为主要向用户提供链接接入服务的网络服务提供商(ISP),其在网络侵权中的风险承担主要来自其为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为。因为其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权,但其为侵权者的侵权行为提供了便利及物质帮助。在Napster案中,作为被告的Napster公司曾以“由于信息的海量,没有办法从不侵权的文件中分辨出侵权的文件”,作为抗辩理由来驳斥原告的诉讼请求。但法庭却认为被告Napster公司在主观上有了足够的了解程度,已经达到了辅助侵权的水平,从而认定Napster公司侵权成立。由此可见,并非网络内容提供商直接侵权行为才构成侵权的法律责任承担,网络服务提供商的间接辅助侵权同样也构成侵权。在上述两个案件中,Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司发挥的主要是网络服务提供商(ISP)的接入服务,并不向网络用户提供任何信息服务。
显然,在两案中,Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司属于网络服务提供商。
再次,明确Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的法律责任。
如上面所分析的,在两个案件中,被告各公司均属于网络服务提供商(ISP)。显然,两个案件的实质问题都ISP的法律责任问题。对于网络服务提供商(ISP)的侵权责任,在理论界一直有着两种截然相反的观点。一种观点认为,既然网上的版权侵权行为往往都要借助ISP才能实现,所以在发生侵权行为时,ISP应负有不可推卸的责任⑥。另一种观点则认为,由于网上信息流量太大,ISP无法时时刻刻过滤、检查信息的内容,况且即使去检查,也会因不具备必要的背景和专业知识,而导致侵权信息被疏漏进入网站。所以ISP一般不应对他人的版权侵权行为承担责任。这一派被称为“传输管道“论。美国《千年数字版权法》中明确规定,ISP如果只是作为被动的“传输管道”,即ISP在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存这些信息,未超过限定时间的情况下,ISP不因其系统传输或者机器自动复制、暂存在了使用者侵犯他人版权的信息而承担直接侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。当然,ISP不承担法律责任,还是有其例外限制的。美国《千年数字版权法》不但对ISP提供了“传输管道”免责条款,而且还为其提供了“安全港”条款(safe harbor)。“安全港”条款指的是只要ISP遵循了预先确定的程序与规则,就可以以此条款作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控,证明自己对侵权行为没有过错,从而躲进法律为其构建的“安全港”,不必承担侵权责任。
世界知识产权组织在通过的WIPO版权条约(简称WCT条约)的声明中提到:“关于条约的第8条,不言而喻,仅仅为促成或者进行传播提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”。意思为如果仅仅为网络上传输作品或录制的表演提供设备技术手段,不侵犯向公众传播的权利。但是超过这一范围的,就要承担责任。而且该条约所附的声明中,在解释版权人的信息网络传播权时还指出,仅仅为传播提供物质设备的行为本身并不构成向公众传播。这同样也是为了限制ISP的法律责任。由此可见,目前对ISP的责任追究问题,主流意见是给予其在特定条件下的免责。
在上述两个案件中,虽然同为ISP(网络服务提供商),但是由于两个案件中,不同被告,即Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的运作经营模式不同,所以两者的最后结果也存在着极大的不同。在Napster案中,作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者,但是它自始至终都处于一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位(因为终端用户只有登录其网站并在线时,才能相互共享信息,只要Napster网站关闭后,网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了)。作为ISP,Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为,另一方面它同时也能够从为用户提供MusicShare软件中获取可观的利益。因此,依照美国侵权法的理论,Napster公司的行为完全符合代理侵权责任和协助侵权责任的构成要件。代理侵权责任主要产生于监管者与被监管者的关系中,尤其是在监管者有权也有能力监控被监管者的侵权行为时,而且其也能够从该行为中获得直接经济利益的情况下存在。而协助侵权责任,则不仅要证明被告明知侵权者的直接侵权行为,还要证明被告为侵权行为提供了物质上的帮助。显然,本案中,Napster公司与其用户是监管与被监管的关系,而且Napster公司也从其用户的扩大中获得了直接的经济利益。同时,作为监管者的Napster公司显然具备对其用户的使用行为进行审查和管理的能力,并且它还通过MusicShare软件和Collective Directory集体目录(一种用于网络用户交流Mp3文件的论坛性栏目)实际地帮助了用户相互交流Mp3文件,当然其中包括许多未经授权的享有版权的Mp3文件。因此,在Napster案中,被告Napster公司被法院以代理侵权和辅助性侵权为由,责令其关闭。
而在M-G-M V. Grokster案中,被告Grokster公司和Streamcast公司却只是通过提供一种含有P2P技术的软件,使用户之间只要在下载了Kazza软件和Morpheus软件后,即使在相关网站关闭后,也可以相互之间随时地交流共享各自拥有的Mp3音乐文件。而Napster公司的用户只有在Napster网站开放时,才可以享有这一服务。相比较而言,Grokster公司和Streamcast公司的行为符合知识产权法中的“主要商业用途”原则(A Staple of Commerce)。该原则规定,如果一项科技成果或商品主要应用于非侵权的用途,那么这一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的法律责任。在本案中,被告Grokster公司和Streamcast公司为用户提供相应软件的目的主要是为了让网络用户相互之间交流各自已经经合法授权(如:购买获得)的MP3音乐文件,而且它们在提供相应的软件后,便推出了用户间相互交流、共享MP3音乐文件的过程,不再具备监督其用户行为的能力,因而美国联邦区法院也正是依此一点而做出了驳回原告M-G-M公司的诉求的判决。
通过以上的对比分析,不难看出,虽然同属于ISP,但是由于两个案件中不同被告所处地位的不同,所以法院也就做出了截然相反的法院判决。
三、案件引发的深层次思考
通过以上的案件分析,我们可以看出两案的实质问题集中在关于ISP的法律责任问题上,然而仔细透视两案,却发现其中还有着令人思考的深层次问题,就是关于网络环境中版权制度的权利(或利益)平衡问题。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度,其目的一方面,是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,丰富社会资源,因此,知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面,为了全社会的共同利益和全面进步,知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用,如:为此创设了合理使用、法定许可等制度,这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》(Trips协议)中指出的,知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”因此,知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时,有效地兼顾社会的公众利益,即:有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用,此制度又称之为知识产权的权利限制制度。然而,传统的知识产权法律保护制度只是片面地考虑了如何平衡知识产权权利人和社会公众相互间的利益关系,却忽视了知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。也就是说传统的知识产权法律保护制度所创设的知识产权权利限制制度是不完善的,因为它未能充分地考虑知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果的人之间的利益平衡问题。尤其是在新兴的网络环境下,这种冲突仍然表现为智力成果的开发、传播和使用过程中,不同社会群体之间的利益冲突,其中尤为突出的表现是智力成果的开发者和信息网络传播者之间的利益冲突问题。
上述案例背后所反映的问题实质就是网络环境中如何平衡版权所有者和信息网络传播者之间的利益,而并非传统的版权人与社会公众之间的利益。因为两案中的被告并非是版权权利的直接侵犯者——网络用户,它们才是真正的侵犯原告合法版权的元凶(利用被告公司提供的含P2P技术的软件,相互间交流共享未经权利人合法授权的MP3音乐文件)。不言而喻,这同时也是版权制度目标中矛盾着的两方面:一方面保护作者基于作品创作应享有的权利,旨在刺激他们进一步进行创作;⑦另一方面要保证版权作品被快捷、有效地传播,丰富社会的财富,从而方便大众接触到这些作品。因此,美国整个版权制度的设计历史过程中也始终围绕着如何平衡这两个目的所追求的两种利益来进行考虑。例如,美国《宪法》授权国会进行版权立法时要求,“通过保证作者和发明者对其作品和发明拥有一定时限的专有权,促进科学和艺术进步。”透视Napster案和M-G-M v. Grokster案中所折射出的问题,就是必须深入思考,在互联网时代,如何维持版权法的两大目的,即作者版权的专有性同满足社会大众的需求之间的平衡。而该问题在技术越来越发展的今天也越来越突出地表现在知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。此问题也正是美国版权法当前所面临的重大难题之一。
这个问题在中国其实也是广泛存在,只不过由于种种原因,一直未有相关案件诉诸于人民法院。目前我国很多IT业公司如雨后春笋般地涌现出来,有的IT公司从事的就是相关含有P2P技术软件的开发工作,因为下载这种软件的网络用户可以实现之间信息资源的共享,从而也带动了软件开发公司的研发。这其中就可能存在着很多国内网络用户利用软件公司开发的含有P2P技术的软件,进行“违法”活动(利用该软件相互间进行交流共享含有版权的作品)的现象。如何解决今后日益增加的版权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人(如:ISP以及开发含有P2P技术软件的IT公司)之间的利益平衡问题,这是上述两案所引发的美国版权法发展取向的问题,同时,也确实值得我们深深思考我国相关立法的完善。

①参见 http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/,2003年5月20日检。
②翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》,《法制与社会发展》2002年第2期。
③在实务中,很多人常常混淆网络服务商与网络服务提供商两种角色,认为其是同一或等同的。然而,其实两者则是完全不同的,前者(网络服务商)从严格意义上讲,是一个广义上的概念,包括BBS系统提供者、网络服务提供商和网络内容提供商等,甚至还包括网络基础设备提供商和网络运营商等等。而后者(网络服务提供商)则仅仅是网络接入服务的提供者,它并非是网络中大量信息的提供者。因此,可以看出网罗服务提供商(ISP)实际上属于网络服务商下属的一类,即:网罗服务商包含网络服务提供商。
④张玉瑞著:《互联网上知识产权——诉讼与法律》,人民法院出版社,P186-187。
⑤薛虹著:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000版,P223。
⑥翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》,《法制与社会发展》2002年第2期。
⑦ 同上。




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共生共荣是普通话与方言博弈的理想状态

杨涛


中国人只有一半能说普通话,同时有四成人看不懂繁体字,但仍有0.92%的人坚持使用繁体字书写。这是12月26日在人民大会堂揭晓的“中国语言文字使用情况调查”的结果。(《京华时报》12月27日)
《中华人民共和国国家通用语言文字法》颁布已经有四年多了,然而,普通话的普及率仍然如此之低,令人堪忧。调查结果显示,全国能用普通话进行交际的人口约为53%,8%的人从出生就开始讲普通话。场合越正式,普通话的使用频率越高;其中在家讲的最少,在单位最常用。目前,方言还是家庭成员最主要的交流语言。多数人学普通话最主要的困难是“周围的人都不说,说的机会少”和“口音不好改”。
普通话普及的目的是为了人们之间更好地交流,提高效率,促进各民族、各地区经济文化的发展,其意义非常重要。但是,要在一个方言充斥的地方要普及普通话,不可避免的是要遇到方言与普通话的冲突,两者之间的博弈也是在所难免。因而,必须为普通话的普及设定一定的领域,进行特殊的保护,创造出听与讲的氛围,才能顺利推广和普及普通话。
普及普通话应当着重于以下几个领域:首先,各级政府的官员和在国家机关中必须以普通话为公务用语,官员和国家机关行使公权力,对于社会具有导向作用,官员和公务员在日常工作、接待群众和接受采访、电视讲话等活动中必须带头使用普通话;其次,教师和在学校里,也必须以普通话为工作用语,因为学校担负着教书育人的职责,对人的成长过程中起着至关重要的作用,学校的普通话氛围为普通话在人们中普及能打下坚实的基础;再次,广播电台、电视台等有声媒体应当以普通话为基本的播音用语,公共服务行业也以普通话为基本的工作用语,这些行业面对大众,他们中间率先使用普通话,不但能让人耳濡目染,有听的氛围,也能让人有一个身体力行进行讲的氛围,便于普通话迅速传播与普及。
然而,普及普通话却不能以全面打压的方言的生存领域为代价。因为,文化要有多样性才能发展和壮大,才能丰富多彩,而语言的多样性无疑也是文化多样性的一个集中体现。因而,笔者并不主张在普及普通话过程中,让方言萎缩乃至消亡,方言也应当有自己的生存的空间。因此,在上述的一些正式的场合外,在日常生活中,不能一律整齐要求人们讲普通话,在一些文艺创作和表演中也可以方言为用语,甚至在方言萎缩比较厉害的地方,还应当成立一些组织对方言进行挖掘、整理、抢救。
一方面,在正式的场合,多创造和培育普通话普及的氛围,让普通话走向千家万户;另一方面,在普及普通话的过程中,也必须留给方言一定的生存的空间。每一个人能运用保持本土特色的方言,同时又能运用普通话在全国范围内进行交流,让普通话和方言能达到共生共荣,这也许是一种理想状态,也是我们应当争取达到的目标。

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