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国家教育督导团关于印发《国家教育督导报告2008(摘要)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 18:25:14  浏览:8594   来源:法律资料网
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国家教育督导团关于印发《国家教育督导报告2008(摘要)》的通知

教育部


国家教育督导团关于印发《国家教育督导报告2008(摘要)》的通知

国教督[2008]6号

各省、自治区、直辖市人民政府办公厅:

  2008年《国家教育督导报告》的主题是关注义务教育教师。报告综合了2002年至2007年义务教育教师全国县的统计数据、抽样调查结果和督导检查情况,对义务教育教师的规模结构、能力水平、权益保障三方面进行了分析,提出了督导意见。请针对报告中所反映的问题,结合当地实际,采取有效措施,进一步加强教师队伍建设。

  附件:国家教育督导报告2008(摘要)--关注义务教育教师

国家教育督导团

二○○八年十二月三日

附件:

国家教育督导报告2008(摘要)

--关注义务教育教师

  义务教育是提高国民素质、建设人力资源强国的奠基工程。义务教育阶段的教师肩负着重要职责和神圣使命。建设高素质的教师队伍,对于巩固普及义务教育成果、促进义务教育均衡发展,全面实施素质教育、提高教育教学质量,具有重要的战略意义。国家教育督导团依据《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》等法律法规及国家有关政策,从教师的规模结构、能力水平和权益保障三个方面,选取15个主要指标,以2002年至2007年连续6年全国各县(包括其他县级单位,下同)年度教育统计资料、2007年全国32万份抽样调查问卷结果以及对7个省、自治区的实地调研情况为基础,对义务教育教师基本状况进行分析。本报告旨在推动政府履行教育职责,保障教师合法权益,激励教师教书育人,引导全社会形成尊师重教的良好氛围。

  一、规模结构

  全国义务教育教师总体规模按现行编制标准基本满足需求,保证了普及九年义务教育目标的实现。但目前教师配备结构性问题依然突出,农村边远地区教师数量不足、补充困难,影响义务教育均衡发展。

  1.教师总体配置的生师比逐步下降,农村边远地区教师队伍建设受到重视

  2007年,全国普通小学、普通初中有专任教师907.7万人,其中小学561.3万人,初中346.4万人。从城乡分布看,县镇和农村的教师占82.7%。全国义务教育阶段约有1/4的教师工作在艰苦地区。

  为实现九年义务教育目标,各地根据国家中小学教师编制标准,努力降低学生与教师的配置比例。2007年,小学生师比由2002年的21∶1下降到18.8∶1,初中由19.3∶1下降到16.5∶1。从城乡看,小学教师城乡配置水平接近,初中教师城市配置水平较高。小学生师比城市为19.4∶1、县镇为19.6∶1、农村为19:1。初中生师比城市为15.6∶1、县镇为17.9∶1、农村为17.1∶1。

  近年来,国家创新农村教师补充机制,启动“农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划”,实施城镇教师到农村任教服务和定期交流制度,缓解了中西部农村地区教师数量不足的突出问题。2002年至2007年,全国小学累计录用大中专毕业生60万人,其中农村录用48.9万人;全国初中累计录用大中专毕业生61万人,其中农村录用48.7万人。农村小学和初中录用大中专毕业生均达录用总数的80%。2006年至2007年,全国共招聘了1.6万和1.7万名大学毕业生到中西部农村学校任教,覆盖了13个省395个县的4074所农村中小学。

  2.教师总体趋向年轻化,女教师比例高于男教师

  2007年,小学教师35岁及以下、36至45岁、46至55岁、56岁及以上的比例分别为44.1%、26.8%、24.3%和4.8%,其中45岁及以下教师的比例超过了70%。初中教师35岁及以下、36-45岁、46-55岁、56岁及以上的比例分别为55.8%、30.6%、11.3%和2.4%,其中45岁及以下教师的比例超过了86%。

  2007年,全国普通小学、普通初中专任女教师共计477.3万人,占义务教育阶段专任教师总量的52.6%。小学、初中女教师分别为312.8万人和164.6万人,占专任教师总量的比例为55.7%、47.5%。分区域来看,女教师比例东部高于中部、中部高于西部。从城乡看,女教师比例城市高于农村,特别是城市小学女教师的比例达79%。

  3.教师学科结构性矛盾突出,中西部农村学校部分学科教师短缺

  外语、音乐、体育、美术和信息技术等学科教师严重不足、相关课程难以开齐。2006年,全国有508个县每县平均5所小学不足一名外语教师;西部山区农村小学平均10所才有一名音乐教师;中西部贫困地区、少数民族地区农村初中音乐、美术、信息技术三门学科教师平均每校都不足一人,致使部分学校无法正常开设规定课程。

  4.农村边远地区教师数量不足,难以满足当地义务教育的需要

  据中西部9个省(自治区)的学校数据统计,2006年,3万多所村小的班师比平均仅为1∶1.3,4万多个教学点的班师比平均仅为1∶1,均远低于全国小学1∶1.9的平均配置水平。这些地区学校的教师严重不足,进不去、留不住问题突出。

  一是现行教师编制标准尚未充分体现农村边远地区学生居住分散、交通不便、学校规模小、成班率低等特点,不能适应这些地区学校教育教学对教师的实际需求。寄宿制学校等教师附加编制在部分省、区也还未得到落实。

  二是部分地区因财政困难,以较低报酬聘用代课人员,而不是按照编制正常补充合格的新教师。2007年,全国中小学仍有代课人员37.9万人。其中,小学代课人员27.2万人,87.8%以上分布在农村地区。广东、广西、甘肃小学代课人员数量多,超出小学专任教师总数的10%。

  三是边远地区学校的教师待遇低、生活条件差、工作环境艰苦、个人发展机会少,造成骨干教师流失。对艰苦地区学校的抽样调查表明,38.7%的校长反映近3年中有教师流失情况,其中,74.6%的校长反映主要流失的是骨干教师,92.5%的校长反映主要流失的是35岁及以下的青年教师。

  二、能力水平

  全国义务教育教师师德水平、学历水平和教育教学能力不断提高,但教师培养培训“学非所教”问题严重,教师专业化程度不高,教育教学能力与全面实施素质教育的要求仍有较大差距。

  1.广大教师认真教书育人,得到学生和家长的肯定

  家长和学生对教师教育教学工作比较满意。据抽样调查,87.4%的家长认为教师责任心强;91.3%的家长反映教师批改作业认真;81.7%的学生表示多数任课老师能够耐心指导学生的学习;87.7%的学生表示与老师在一起感到开心;86.9%的学生反映老师能耐心与违反纪律或学习成绩不好的学生谈话。教师关心学生成长,付出的爱心赢得了广大学生和家长的认可。但还有13.4%的学生反映,教师教育方法有待改进,个别教师对违纪或学习成绩不好学生有体罚或变相体罚现象。

  另据抽样调查,家长对孩子的语文、数学教师和班主任表示很满意或比较满意的分别为91.5%、91.4%和93.5%;学生表示喜欢班主任和其他任课教师的分别为87%、71.9%。上述情况,城市家长和学生表示满意的比例均高于农村。但同时还有8.8%的城市学生和15.4%的农村学生反映不能完全听懂多数教师的讲课。

  2.教师专业技术职务的整体水平明显提高,但中高级职务教师比例在城乡、校际之间仍有较大差距

  2002年至2006年,小学高级以上职务教师比例超过45%的县由649个增加到1616个,初中高级以上职称教师比例超过7%的县由641个增加到1333个,有了较大幅度的提升。

  但各地城乡及校际中高级职务教师的比例差距较大,配置不均衡。2007年,全国小学中高级职务教师比例为48.2%,城市高于农村9.5个百分点以上。贵州、陕西农村小学中高级职务教师比例均低于30%,城市高于农村15个百分点以上。全国初中中高级职务教师所占比例为48.7%,城市高于农村19.2个百分点。贵州、甘肃、陕西三省农村初中中高级职务教师比例均低于30%,城市高于农村25个百分点以上。

  据中西部4个省区(黑龙江、河南、广西、云南)小学、初中2006年的统计,省域内小学中级及以上职务教师比例最高的前20%学校与最低的后20%学校分别相差24.5、27.7、30.8和32.6个百分点。省域内初中中级及以上职务教师比例最高的前20%学校与最低的后20%学校分别相差21.3、22.9、27.7和29.2个百分点。校际中高级职务教师比例差距过大,是造成义务教育发展不均衡和择校问题难以解决的重要原因。

  3.教师学历基本达到任职资格标准要求,但初中教师初始学历合格率低,取得合格学历专业与所教课程不对口问题突出

  教师资格制度的实施,极大地促进了教师学历合格率的提高。2007年全国小学、初中专任教师学历合格率分别达到99.1%和97.2%,其中农村小学、初中分别达到98.7%和96%,基本达到和接近国家规定标准。城乡教师学历合格率差距进一步缩小。

  国家从政策上积极引导提升教师学历层次,各地相继采取措施,提升了高一级学历教师的比例。2007年,全国小学专任教师专科及以上学历比例达到66.9%,比2002年提高33.8个百分点,西藏、浙江、内蒙古小学专任教师专科及以上学历的比例提升幅度超过40个百分点,达到70%以上;全国初中本科及以上学历专任教师比例达到47.3%,提高27.5个百分点,宁夏、浙江、天津初中专任教师本科及以上学历的比例提升40多个百分点,达到60%以上。

  上世纪90年代,教师规模迅速扩大,一些低学历人员进入教师队伍。抽样调查表明,小学和初中教师中,“民转公”的比例为13.2%,在农村,这一比例达20%。另外教师“拔高使用”状况在初中阶段较为突出。在进入教师队伍时,初中教师学历合格率为68.4%,其中农村为58.8%。

  所学专业与所教课程不对口的现象亦较为突出。初始学历合格的初中语文、数学、外语、美术、音乐、艺术和体育教师,约有1/3是学非所教,其中城市约为20%,农村则超过40%;而初始学历不合格的教师,取得合格学历的专业与所教课程对口率更低。抽样调查表明,初始学历不合格的初中教师,取得合格学历的专业与所教课程对口率为58.2%,农村低于城市,语文为58%、外语为50.7%、数学为20.2%、体育为8%、艺术类为5.6%。取得合格学历的途径主要是自学考试、函授、业余或广播电视大学,占87%,全日制成人高等教育占11%,普通高等教育占2%。

  三、权益保障

  近年来,教师的工资逐步提高,福利待遇及工作条件有所改善,教师培训也有了较大进展,但法律有关规定执行不力,教师法定权益缺乏有效保障。

  1.教师基本工资实现了较快增长,但教师工资收入水平依然偏低

  上世纪90年代,全国曾出现过拖欠教师工资的情况。中央政府从完善教师工资保障制度入手,实行教师工资县级统筹,并加大转移支付力度,从根本上解决了拖欠教师工资的问题,确保了教师基本工资按时足额发放。在此基础上,国家规定的教师工资实现了较快增长。据《中国劳动统计年鉴》统计数据,2006年,全国普通小学教职工人均工资收入比2002年增长了58.2%,普通中学增长了63.2%。

  由于教师津贴补贴尚未完全得到落实,教师工资收入水平依然偏低。抽样调查显示,近50%的农村教师和县镇教师反映没有按时或足额领到津贴补贴。2006年全国普通小学、普通中学(包括初中与高中)教职工年均工资收入为17729元和20979元,分别比国家机关职工年均工资收入低5198元和1948元。“教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平”的法律规定尚未真正得到落实。

  部分地区教师收入水平偏低。2006年,全国有273个县(占区县总数的8.5%)的小学教职工和210个县(占6.5%)的初中教职工人均年工资收入低于1.2万元,人均月工资收入不足1000元。其中河南、陕西、山东尤为突出,小学教职工人均月工资收入低于1000元的县占本省县数的比例分别为34.1%、21.2%和18.2%;初中分别为25%、20.7%和18%。

  教师工资收入水平城乡差距依然较大。全国农村小学、初中教职工人均年工资收入分别仅相当于城市教职工的68.8%和69.2%。其中广东省小学、初中农村教职工人均年工资收入仅为城市教职工的48.2%和55.2%。2006年与2005年相比,分别有13省、自治区、直辖市农村小学、初中城乡教职工工资收入差距有所扩大,不利于农村教师队伍稳定。另外对7省区进行的实地调研发现,城市教师工资收入的校际差距也较大。

  教师工资收入水平低,是造成农村尤其是边远地区教师队伍不稳定,难以吸引优秀人才从教的主要原因。

  2.教师福利待遇受到重视,但农村教师医疗、住房仍面临突出困难

  近年来,各级政府依法采取措施,努力改善教师的福利待遇。教师基本医疗保险等社会保障覆盖面进一步扩大,城镇教师住房条件不断得到改善,但部分地区教师医疗保障尚未落实,农村教师住房问题尚未解决。

  据抽样调查,67.3%的校长反映本校教师尚未纳入社会基本医疗保险,其中55.8%的校长称本校教师既无医疗保险,又不能报销医疗费用;32.8%的教师反映,由于负担不起医药费用而不去医院看病;63.7%的农村教师反映“多年没有”或“从来没有”参加过学校统一组织的体检活动。法律规定的“教师的医疗同当地国家公务员享受同等的待遇;定期对教师进行身体健康检查”未得到完全落实。

  农村教师住房存在政策盲点,国家现行住房改革政策未能惠及农村中小学教师。实地调研发现,多数农村教师既无建房的宅基地,又不能享受城镇职工经济适用房或廉租房等房改优惠政策。抽样调查结果表明,农村小学教师反映无自有住房的比例,东、中、西部地区分别为47.8%、48.0%、63.1%。在表示没有自有住房的46岁及以上教师中,有23.9%反映居住在学校单人或集体宿舍。在农村,这一比例达到32%。这些教师的生活条件令人忧虑,退休后还将面临无房可住的实际困难。绝大部分中西部地区农村学校无力建设教师“周转房”,给青年教师及寄宿制学校教师的工作生活带来极大困难。

  3.教师培训工作进展较大,但经费缺乏保障

  国家先后实施一系列教师培训工程计划,开展了对新教师、骨干教师以及中小学校长内容丰富、形式多样的培训。抽样调查表明,91.8%的教师回答在近3年中参加过培训,39.3%的教师表示参加过1个月以上培训,83.7%的教师表示工作以后接受了更高层次学历的继续教育,92.9%的校长反映参加过校长岗位培训。教师继续教育对提升教师尤其是农村教师学历水平发挥了重要作用。

  但抽样调查也显示,59.3%的校长反映目前没有稳定的教师培训经费来源,不能满足教师专业发展的培训需求;65.7%的教师反映个人承担了半数以上的培训费用,个人负担过重。教师培训经费短缺,影响教师参加培训的积极性;还有25%的教师认为教师培训的内容不能满足他们的实际需要。

  4.教师工作环境得到改善,但农村教师工作条件依然较差

  国家实施西部地区“两基”攻坚计划、农村中小学现代远程教育工程等一系列义务教育重大工程项目以来,教师工作条件明显改善,远程教育覆盖面进一步扩大。2007年,建网学校比例小学为11.2%,初中为36.2%,分别相当于2002年的4倍。

  但统计数据表明,2006年全国有892个县(占区县总数的30.2%)初中教师人均办公室面积低于国家标准(3.5平方米/人)。其中,部分省、区的初中人均办公室面积低于国家标准的县数超过65%;全国有121个县小学教师人均办公室面积低于国家标准,其中,海南18%、云南43%的县小学人均办公室面积低于国家标准。

  农村学校教学条件不能满足需要。据抽样调查,53.1%的教师认为学校实验仪器设备不能满足教学要求。2006年全国城市小学校均拥有计算机71台,而农村小学平均只有6台;全国城市初中校均拥有计算机102台,而农村初中平均只有38台;西部农村小学的建网学校比例为3.1%,农村初中建网学校比例仅为18.4%,无法满足教师利用现代教育信息的要求,制约优质教育资源共享。

  学校大班额问题严重,教师工作环境不利。2007,全国初中每班56人以上的大班额比例为44.8%,每班66人以上的超大班额比例为19.6%。中部县镇初中学校的问题尤为突出,大班额比例分别达到61.2%,超大班额比例为32.9%。湖北、海南、河南、安徽、陕西尤为严重,县镇初中超大班额比例分别为52.2%、48.3%、42.6%、42.3%和42.1%。

  教师工作时间长、压力较大。据抽样调查,小学初中教师周平均工作时间为42.4个小时,班主任周平均工作时间达到52.1个小时。90%的教师反映周六、周日还要备课、批改作业和家访等;20.6%的山区农村教师承担了跨年级、跨课程的教学任务。特别是随着农村寄宿制学校学生的大量增加,教师和管理人员未作相应调整和补充,导致教师额外增加了大量管理工作,延长了工作时间。

  抽样调查显示,有55.1%的教师反映工作压力较大,有32.4%的教师反映工作压力过大,城市比例高于农村。中小学教师反映压力大的前三项原因为:检查评比考核、安全责任、学生管理。在家长评价教师的众多因素中,把学生成绩和升学率排在第一位的比例高达78.9%。

  工作压力过大直接影响教师身心健康。抽样调查显示,反映睡眠质量较差和非常差的教师为21.5%;反映经常感到精神疲惫的为28.4%,其中城市为36.5%,高出农村12个百分点;教师经常因为一些小事而不能控制情绪的占13.4%,城市这一比例为17.7%,高出农村8个百分点。

  四、督导意见

  根据本次对义务教育教师基本状况督导检查情况的分析,当前和今后一个时期,依法保障教师的合法权益,建立满足教育需要的教师配备机制,切实加强教师培养培训,将仍是各级政府教育工作的重要任务。

  一是建立完善教师资源配置机制,努力满足农村边远地区教育的需要。各地要根据国家法律法规及相关政策的规定,适应当地经济社会的发展和学校布局的调整,统筹区域内教师编制和资源,完善教师聘任、调配、流动机制,积极解决农村教师不足、质量不高、骨干教师流失等问题。县级政府要统筹县域内城乡教师资源,灵活合理地配置教师。地方各级政府都要通过有效方式,利用好设立特岗教师等政策,努力保证农村边远地区对合格教师的需求。

  二是进一步改进和完善教师培养培训体系和机制,提高教师整体素质和水平。做好部属师范大学实行免费师范生教育的试点工作,推进地方院校师范生免费教育试点的探索,加快教师教育的创新。要以提高教师教育水平为核心,完善教师培训与考核、使用相结合的机制,提高培训的针对性和实效性。各地应把教师培训经费纳入财政预算,特别要加大对农村教师培训的支持力度。

  三是保障教师工资福利收入,完善医疗、保险、住房待遇。各地要在国家出台教师津贴补贴政策的同时,按照教师平均工资水平不低于当地公务员平均工资水平的法律规定,核定教师津贴补贴标准,并将其纳入财政预算,以保障教师的实际平均工资收入水平不低于公务员的实际平均工资水平。要大力推广对在农村边远等地区工作的教师按艰苦程度提高津贴标准的经验,探索将教师基本医疗、养老等保险费用以及定期体检的费用纳入财政预算的措施和办法。要总结各地解决教师住房的经验和做法,进一步完善教师经济适用房、廉租房及周转房等政策,更好地解决农村教师住房问题。

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最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于没收和处理赃款赃物的规定

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于没收和处理赃款赃物的规定

1962年7月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部


各省、市、自治区高级人民法院、人民检察
院、公安厅(局):
广东省连县检察院张有同志关于没收、处理犯人的赃款赃物的意见,很值得重视。这个问题很需要有一个统一的严格的处理办法。过去由于各地处理方法不统一,确实存在不少问题,甚至有的地方发生私自动用、贪污侵占等违法行为。为了依法办事,堵塞漏洞,特对赃款赃物的没收和处理作如下规定:第一,各级人民法院、检察院和公安机关,对查缴罪犯的赃款赃物和罪犯随身携带的个人财物,必须指定专人负责,逐件详细登记,写明品种、数量、质量、规格、样式等,妥加保管,防止丢失、霉烂等现象发生。登记表应填写三份,一份存入案犯档案,一份由办案单位存查,一份由保管人持存,以资查对。在移交、发还、上缴时应当严格办理核对、签收等项手续。对于这类财物不得随便动用,不得以劣换好,更不得贪污自肥。违反的要严肃处理。第二,各级人民法院、检察院和公安机关对查缴的赃款赃物,应积极寻找失主,退还失主个人或者丢失单位,不得借故不退。退还后应当把领取人或领取单位的收据归入案犯档案,并在案犯档案中注明。第三,凡是没有找到失主的赃款赃物,应予没收时,必须由人民法院正式判决,并将没收的财物在判决书上写清楚。
检察院免予起诉的案件,依法应当没收财物时,由检察院在免予起诉决定书中裁决没收,可不经法院判决。但没收的财物,在案件处理完毕后,应全部移交法院统一处理。
公安机关无权决定没收犯人的任何东西。第四,凡是依法没收的赃款赃物,法院应将现款及时解交国库;赃物移交同级财政部门处理。解交国库的现款和移交财政部门的赃物,必须取得正式收据存入案卷内以资查考。法院、检察院和公安机关一律不得拍卖赃物。对于财政部门处理的赃物,法院、检察院、公安机关干部不得优先选购。第五,对于犯人用以进行犯罪的工具,法院、检察院和公安机关认为需要作为罪证保存的,应当另行登记,单独保管,并在犯人案卷中注明。第六,移交监狱、劳改队的犯人的财物,应当随同犯人一同移交。
监狱、劳改队所押犯人和看守所所押人犯,因死亡所遗留的私人财物,应当立即通知犯人家属领取,或者主动寄还其家属,没有家属领取或者无处可寄还的财物,一律移交当地法院处理。
各级法院、检察院和公安机关,应当在全体干部中宣布和讨论这一规定,责令所属人员一律遵照执行,不得违犯。


贩卖毒品犯罪的连续性分析

07法硕 刘红军 学号:K200702158


摘要:贩卖毒品罪常常以多次实施为表现形式,究竟成立单纯一罪还是连续关系的包括一罪,在理论和实务上仍有待澄清。连续犯的一般理论确立了认定连续关系的基本条件,具体到贩卖毒品罪连续关系的认定中,还需要考虑所贩卖的毒品是否种类相同、行为方式是否相同等因素。另外,贩卖毒品行为人先后实施的帮助行为和实行行为之间不能成立连续关系。
关键词:贩卖毒品罪;单纯一罪;连续关系;行为类型
 
  贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为,常常以多次实施为表现形式,其罪数的认定则显得非常重要。具体而言,贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种情形有待商榷。第一种情形:一次购入多量之毒品,再分多次卖出,系单纯一罪还是连续犯?第二种情形:多次贩卖毒品,且毒品种类一样?第三种情形:多次贩卖毒品,但是种类不同?第四种情形:多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为,如何定罪?我国理论界对这些问题研究不多,有必要在连续犯一般理论的基础上,结合贩卖毒品罪的具体情况深入研究。
  
  一、连续犯的一般理论
  
  日本学者川端博指出:“所谓连续犯,指场所上、时间上不接近,相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施,这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况,包括也被认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪,旨在解决这样一种情形的罪数问题,即数个犯罪行为,前后连续,且犯同一之罪名,则其行为相同或类似,主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚,似乎有悖于法感情,因为其与通常的复数犯罪,有比较明显的区别,因此各国在理论上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是,连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出:“其中争议最大,且迄今仍无定论者,当推连续关系,其不但在概念的结构上,充满矛盾,因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为,此种复数结构要以任何行为单数加以说明,的确有相当困难的情形存在;再者,刑法‘犯罪’的概念,主要系针对行为而言,诚如李斯特(FranzvonLiszt)所言,复数的独立行为所产生者,在刑法上必定为复数之犯罪。既为复数的犯罪,何以可将之‘拟制’为一罪?此外如从法律效果上加以观察,一个行为人所犯数罪,不论系以实质竞合或是连续关系加以处理,最终仍仅执行一刑而已,所不同者,乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕(P299)但是,关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如,一个人先后实施了一个盗窃行为和一个诈骗行为,则势必数罪并罚;然该行为人先后实施了两个盗窃行为,则只能做连续犯定性,以一个罪定罪处罚,很难说是合理的。尽管如此,出于诉讼便利和实际效果差别不大等原因,各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性,只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
  德国学者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件:行为方式的同种性在客观上是必须的;具体的行为还必须侵害相同的法益;对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为,连续犯的成立要件包括四个条件:构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类:客观要件应该具备结构性的三个条件,即行为形式的一致性、行为间的连续性、结果的一致性关系;主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言:
  
  (一)犯罪形式同类性
  连续犯的行为,必须要求有同种或类似的行为而连续进行,如何理解“同种”和“类似”呢?这仍然成为问题。其实,同种这样的表述本身就是一种价值上的拟制,很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出:“属于这种情况的有,相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的,从本质上看行为过程具有相同的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性,因为二者在构成要件的基本要素上是完全一致的,只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外,需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为,虽然在形式上继续实行,具有了连续行为的外观,但是诸事实行为之间缺乏独立的性质,所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析,以及融入规范的观点,得出了三种可能成为单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类:其一,所谓反复的构成要件实现,即在实现一个整体犯罪的过程中,所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中,每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为,而就整个事件历程观察,具有完整性关系,所以将其视为单一行为。简而言之,该当一个构成要件的行为,始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出,一个构成要件该当的行为,始终都只有一个,且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人,本来就足以成立伤害罪的构成要件,然而反复实施拳打脚踢,仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知,并辅以法益导向之考量,以及行为人罪责内涵的思考,如就个别行为的具体状况观察,足以揭露出行为人一致性的心理状况,则行为人单数即可成立。其二,逐次构成要件实现,即行为人对于一定之结果,以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式,一次又一次地将东西搬空,虽然从个别行为观察,似乎有多次的行为存在,但个别的行为并非独立,而是整合建构成一完整行为。其三,同时的构成要件实现,即一个行为在实现一个构成要件的同时,同时更实现其他构成要件,此时被实现的构成要件数,并非决定行为数的基准,其判断标准必须从客观的事实情状上寻找,主要的是在事实上判断行为是否同一,亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行为所致,从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一,Maiwald认为同时构成要件实现的行为,必须至少具备部分同一时,方得成立,亦即行为具备有所谓“双重类型性”时,方能视为单一行为。参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第276-277页。。这些行为之所以不是连续的同类行为,乃因为在规范上,法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意,每天投以少量毒品,数天后发生杀人的结果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话,则可能成立多个杀人行为,而人的生命是一种一身专属法益,多次评价似乎不妥。  (二)行为的连续性
  行为具有连续性是指各行为之间应该具备实施违反形式时间与空间的相关性。而时间、空间上的连续性则是一个非常模糊的标准,并非一个固定绝对的概念。判断连续性的成立,需要结合不同犯罪的罪质、行为方式等全面的情况。倘若能够认为是在同一机会内触犯同类或同一罪名的数个行为,即从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系来看,属于一个整体上的一个行为,则可以理解为连续性。但是,日本最高法院的判决也指出,即使是时间、场所接近,在行为人的各行为不能被看成是一个人格态度的表现时,也不能认为是一罪。如被告人误认为被害人是熊,用猎枪射击两次,命中下腹部,使被害人身负濒临死亡的重伤,被告人发现自己误射后,又用猎枪射击一次,命中胸部,致被害人当场死亡。对此事案,判例认为是业务上过失伤害和杀人罪的并合罪。
  
  
  (三)法益侵害的相同性
  德国刑事立法上没有明确规定连续犯,在司法实践和理论上的通说则把法益侵害的相同性根据法益的种类进行区分。像生命、身体、自由、名誉、贞操的自由等那样的专属一身的法益,根据所侵害的个数决定犯罪的数目。因为这些法益涉及最高的个人法益,具体的行为人如果是针对不同的法益享有人,应排除连续行为的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持与德国刑法相似的观点。如日本学者野村稔认为:“与此相对,不是专属一身的法益的场合下,即使是复数的法益被侵害了也还是成立一罪。例如,侵入某人的住宅行窃的时候,其中包含有不同所有者的财物的场合,虽然对所有权的侵害是复数,但是只要是由于同一个盗窃行为,就只成立一个盗窃罪。”〔5〕(P451-452)我国刑法理论的通说和司法实务界并没有依据法益的不同属性来区分,而是对于属于同一罪名的连续行为,无论其侵害的法益是否为专属一身的法益还是财产等非专属法益,均可以成立连续犯。
  
  (四)各行为间故意的一致性
  关于各行为间故意的一致性的认定,理论界有三种学说。德国理论界和实务上均认为,连续关系的成立,其主观要件需要具备连续行为的整体故意。整体故意的内容需要涵盖所有行为的形式、时间、地点、行为手段、行为客体及目的。整体故意历经了三个阶段的发展,最新的理论一般认为,整体故意即使在原始计划之行为全数完成前,在扩张其犯意,亦可成立整体故意。第二种观点即概括故意,指行为人在行为时并未设立明确目标,而结果所实现的目标,亦为其本意。第三种观点为连续故意,连续故意所认定的标准,乃在个别行为决意足以形成一个持续的心理线,即可确立连续行为主观要件之要求〔2〕(P325-328)。我国刑法理论界的通说认为,连续意图确定与否,主要指行为人对即将实施的一系列犯罪行为的连续性程度,以及具体犯罪的对象、结果、时空条件、方法、次数等因素认识的确定程度,而并非指行为人是否具有对犯罪行为连续性的认识,以及是否具有追求犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度及此种心理态度是否确定〔6〕(P575)。比较上述多种观点,其争议的核心在于是否应该以更宽泛的标准确立连续犯的主观故意上的连续性呢?从德国理论界的发展来看,连续犯的整体故意标准日趋松弛和客观,这说明追求诉讼便利和诉讼经济的法的目的性和对于法官恣意自由裁量权的警惕在认定连续关系的故意中起到了重要作用。
  
  二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定
  
  对连续犯的一般理论有所了解后,对于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上,具体分析。
  
  (一)一次购入多量之毒品,再分多次卖出情形的认定
  此种情形在贩卖毒品罪中较为常见,我国台湾地区实务界对此的认定形成了两种相对的学说〔7〕(P180-181)。第一种观点认为,应该成立单纯一罪。其理由为:一次购入多量之毒品,在未卖出之前,罪已经成立。其后分次卖出之行为,属于行为之继续,故应该成立单纯一罪我国台湾地区的这种观点的理论基础为:贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成要件,只须以营利为目的,将毒品或麻醉药品购入或卖出,有一于此,其犯罪即已完成。但是,这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合刑法解释的原则,也有悖于刑法谦抑性精神。因此,我国台湾地区理论界也多不认同此说,司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营利为目的的购买行为,而只包括转让毒品与他人的行为。。另一种观点则认为成立连续犯。其理由为:尽管贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件,但贩卖毒品罪的成立,应该包含贩入、卖出及贩入后复行卖出三种,故购入后分次于第一次卖出时,仍只成立一个贩卖毒品罪,其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当,如果基于概括的故意而为之的话,则应该成立连续犯。笔者认为,贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品与他人的行为,那么,为了贩卖而购入多量毒品行为还不能说是贩卖毒品的实行行为,自然也谈不上贩卖毒品罪的完成,而必须要在第一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么,其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成要件,也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外,行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为,自然成立贩卖毒品罪的连续犯。  
(二)多次贩卖毒品,且毒品种类相同
  毒品的种类相同的话,在规范的认识角度,多次贩卖毒品的行为都可以理解为对于同一法益——人民健康的侵害,其人格态度也可以被看作是对于人民健康受到危险的一种放任,能够作为一个犯罪进行评价,即成立连续犯。日本最高法院曾做出一个相关的判例,肯定了这种情形成立连续犯。该案例案情为:某医生对同一麻药中毒者,以治疗疾病之外的目的,在某年9月至次年1月之间,隔几日给一次盐酸麻醉药,共计38次,每次给0.1克至0.2克,合计给与了5.75克。对此行为,判例认为是包括地相当于麻药取缔法第27条第3项、第65条第1项之罪的一罪〔4〕(P417)。  
(三)多次贩卖毒品,但毒品种类不同
  毒品是一个类概念,也是一个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性,对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的。正是基于此原因,我国刑法才在刑法中规定了贩卖不同种类毒品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都对于刑法所保护的法益——人民健康造成了迫在的威胁,产生刑法所不能容忍的抽象危险,但是连续犯在客观上要求的是具有犯罪形式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理解,如罪质相同的同一罪名;也可以作严格限缩的理解,如认为连续犯所触犯之数罪名,其构成犯罪之各要素,彼此皆须完全相同,而非只是各罪名的构成要件相同而已〔8〕(P255)。无论是采用宽泛还是限缩的观点,首先要解决的问题是,贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢?
  笔者认为,咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念,但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话,那么海洛因与咖啡因之间的区别就像杀人罪中受害人是张三还是李四的区别一样。问题是杀人罪中,受害人是张三还是李四都不影响法定刑的配置,刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还是李四,只是把这种区分作为酌定的量刑情节。相对的是,在贩卖毒品罪中,贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定刑,而不同法定刑的设置正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲,刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而做出的不同设置,此时折射出社会危害性的构成要件是一种一般的、抽象的行为类型,那么在立法者看来,作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固定的,只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后,如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是,作为法定刑设置前提的抽象的行为类型——构成要件则是法律所拟制的,是一个确定的社会危害性程度。因此,既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型,并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定刑,能够说还是同一个构成要件吗?
  倘若沿着上述的结论出发的话,贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要件,两种不同的行为类型我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的,但是似乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中,曾经有两种相对的意见。该案案情为:某甲染上毒瘾,遂基于概括之犯意,连续多次或吸食吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”,自然把吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件,不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为,吗啡与海洛因的种类不同,行为客体也不同,无法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。参见元照出版公司:《刑事特别法特别刑法篇》,元照出版公司2000年版,第194页。第二种观点虽然不是通说,但其前半部分则具有合理性,即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件,故而认为毒品种类的不同会成立不同的构成要件。只是该说在认定连续犯时,机械地理解构成要件的相同性,并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以,该说否认了连续犯的成立。这是不妥当的。。但是,尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛因的构成要件不同,也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理解。笔者认为,对于同类性的理解,不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件,而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由裁量权而存在的,并非是一种机械的源于客观构成要件构造的推论。因此,“同类性”应该理解得更为宽泛一点,只要在罪质上具有相同的价值和罪名,则可肯定其同类性。是故,贩卖不同种类的毒品,虽然其社会危害程度可能有所不同,但是在本质上都是对于人民健康的侵害,且行为方式相同,可以成立连续犯。
  
  
  (四)多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为
  多次毒品犯罪,既有贩卖,又有持有,还有运输、走私等行为,能否成立连续犯呢?从构成要件的相同性角度来看,贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件。但是,如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话,则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出:“近来实例认先后运输鸦片毒品,并贩卖鸦片毒品,及营利设所供认吸用者,成立连续犯,其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品,及贩卖鸦片毒品,并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具,暨营利设所供人吸食鸦片毒品,均系连续数行为,侵害人民健康之公共法益,而犯同一性质之罪,应成立连续犯’(院字第二一八五号解释)。”〔8〕(P255)但是,这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛,几乎无法起到任何限制作用,过度扩大了连续犯的适用范围,有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为,尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提,但也不能过于宽泛,而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么,贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同,但是行为方式并不相同,罪名也不一致。所以,不能认为可以成立连续犯。
  
  (五)行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为
  有这样一个案例:某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙,某日乙再度求购,甲适无毒品,乃以帮助贩卖之意,转介乙向丙购买,嗣后为警察查获。对甲应该如何处罚?第一种观点认为,甲应该论以连续贩卖毒品一罪,因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意,与帮助他人实施之从犯犯意,因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为,仍在其概括犯意之内,仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为,甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪,数罪并罚。因为连续犯之概括犯意,不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是:行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯?德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为,否定说是妥当的。因为,正犯的故意是将行为视为自己的行为,而共犯的故意则是将行为视为他人之行为,二者很难说是相同的。所以,行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为,不应该成立连续犯,而应该数罪并罚。
  
  〔参考文献〕
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  〔3〕[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.

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