热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担/田永伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 08:07:43  浏览:8501   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担

田永伟

保证,是《担保法》明确规定的债权担保方式之一,常见于各类债权担保中,因为其手续简单,可操作性强,以农村借贷关系中存在最为普遍。虽然随着国家法治建设进程的加快,农民群众法律意识增强,进而转变为实际行动,处处运用法律,但由于绝大部分运用法律者对《担保法》知知甚少,由此引发的纠纷也层出不穷,下面以一案例试论保证承诺的定性问题。
甲乙为一村之民,彼邻而居,关系甚洽。一日,甲红运当头,获体彩奖金若干,呼乙至家同庆,膳前,甲曰:“近日,木材市场走势强劲,何不大发特发?”乙颔首击节,甲取来笔墨,乙欣然写道:“吾甘为甲担木材交易之全责,违法犯罪亦同”。后甲经营数日,债台高筑,锒铛入狱,问乙之保证有无效力?
此案例相对较为简单,但案件的关键焦点,是如何认定保证合同的效力及债权债务具体的问题,本人从下几个方面试加分析。
一、保证不应囿于直接与债权人签订合同。从《担保法》的相关规定可以大部分人都会得出,如果没有保证人与债权人的书面约定,保证合同或保证行为将不会成立。如《担保法》第6条规定内容是:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 但是,就案件中甲与乙签订的保证书性质而言,合乎合同成立的要件,甲发出要约,乙提笔承诺,合同即告成立。而对于债权人来说,如果债权人知道这一情形,我们可以认为这种行为是保证人对债权人作出的单方要约,而债权人与债务人合同一成立,即视为债权人接受这一条件,保证合同即自行生效。这也符合《担保法若干问题的解释》第22条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”的相关规定,当发生债务人不能清偿之事宜时,债权人即可追究保证人之责任。
二、甲乙签订之合同部分有效。保证人乙为保障交易安全,愿为甲承担保证责任,根据民事行为生效的三大要件即主体,意思,内容均是合法的。而保证人乙为甲违法犯罪提供的担保则是无效的,根据《合同法》第五十二条第五项之规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”系无效条款,又根据《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力。”故此保证书为部分有效。而合同效力又需司法机关等特殊主体以《合同法解释》的第四条为依据进行确认。
三、债务的具体承担不能同一而论。从甲乙订立的合同而言,并没有约定具体是一般保证还是连带保证,根据《担保法》第十九条之规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。故乙对债权人承担连带保证责任。即债权人即可以向主债务人甲主张债权,也可以在保证期间内向保证人乙主张相关权利,二者承担连带责任。而对于保证人而言,此时保护自己利益不损的惟一办法是按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关内容,采取合法有效的途径,收集债权人在签订合同时对甲乙约定并不知情的证据,由此主张保证合同不成立。同时,债权人与甲之间合同没有约定乙承担保证责任和保证期间,乙在主合同履行期限超过六个月的情况下,主张抗辩权,最大限度保护自己的合法权益。
综上所述,单方的保证、保函在债权人认可、接受的情况下为保证的特殊形式,建议签定此类合同的人要全面了解相关法律法规,最大程度地防范风险的发生。

下载地址: 点击此处下载

关于印发《经常项目外汇结汇管理办法》的通知

国家外汇管理局


关于印发《经常项目外汇结汇管理办法》的通知

汇传[1997]9号

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局;各外汇指定银行总行,在京全国性非银行金融机构总公司:

  为加强对经常项目外汇结汇的管理,防止资本项目外汇混入经常项目结汇,简化结汇手续。

  根据《结汇、售汇及付汇管理规定》第六条有关规定。我局在原(96)汇管函字第185号《出口收汇结汇核销管理暂行办法》基础上,重新制定了《经常项目外汇结汇管理办法》。现下发给你们,请遵照执行。并请在8月5日前,由各外汇指定银行总行转发其分支行;由各分局转发所辖分支局、外汇指定银行、非银行金融机构和外资金融机构。

  对外汇收入区别其性质,防止资本项目外汇混入经常项目结汇是外汇管理部门和有关银行一项重要工作,凡有外汇结汇业务的银行和金融机构均应按文件规定执行,各地分局应认真组织贯彻落实,并对所辖地区银行结汇情况进行抽查。执行中遇有问题,请及时向我局反映。

  关于“结汇信得过企业”占当地有进出口权企业总数的比例,目前暂定为10%。

国家外汇管理局   

一九九七年七月二十五日  



第一条 为规范经营外汇业务银行(以下简称银行)、境内机构结汇行为,防止资本项目外汇混入经常项目结汇,根据《结汇、售汇及付汇管理规定》第六条的规定,特制定本办法。
第二条 凡未有规定或未经核准可以保留现汇的经常项目项下的外汇收入必须办理结汇;凡未有规定或未经核准结汇的资本项目项下的外汇收入不得办理结汇。
第三条 境内机构必须对其外汇收入区分经常项目与资本项目;银行应当按照外汇收入的不同性质按规定分别办理结汇或入帐手续。凡无法证明属于经常项目的外汇收入,均应按照资本项目外汇结汇的有关规定办理。
第四条 对于境内机构等值5万美元(含5万美元)以下的贸易出口外汇收入,银行可以先予以办理结汇或入帐,并在结汇水单或收帐通知的出口收汇核销专用联(以下简称结汇水单或收帐通知)上注明相应的核销单编号,国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)事后进行抽查。
第五条 对于境内机构等值5万美元以上的贸易出口外汇收入分别按以下规定办理结汇或入帐,并在结汇水单或收帐通知上注明相应的核销单编号。
(一)以跟单信用证、保函或跟单托收方式结算的贸易出口收汇,银行凭上述结算方式规定的有效商业单据和出口单位提供的与出口业务相应的出口收汇核销单编号办理结汇或入帐。
(二)对于等值5万美元以上经外汇局确定为“结汇信得过企业”以汇款方式结算的贸易出口收汇,银行可先结汇或入帐,事后凭收汇单位提供的加盖海关“验讫”章的出口收汇核销单正本核对。
银行须自结汇或入帐之日起3个工作日内,通知收汇单位到银行办理有关核对手续。收汇单位须持收汇凭证及加盖海关“验讫章”的出口收汇核销单正本自结汇或入帐之日起30个工作日内,到银行办理有关核对手续。
(三)对于等值5万美元以上非“结汇信得过企业”以汇款方式结算的贸易出口收汇,凭加盖海关“验讫章”的出口收汇核销单正本办理结汇或入帐。
(四)出口项下预收货款结汇或入帐,银行凭经外汇局备案并盖有“予收货款章”的正本出口收汇核销单和出口合同办理。
第六条 对于境内机构非贸易及单方面转移等其它经常项目项下等值2万美元(含2万美元)以下的外汇收入,银行可以先予以办理结汇或入帐,外汇局事后抽查。
第七条 对于境内机构等值2万美元以上的非贸易及单方面转移等其它经常项目项下外汇收入,金额在等值2万美元以上5万美元(含5万美元)以下的,银行凭收汇单位提供的正本合同(协议)、发票等其它凭证办理结汇或入帐;超过等值5万美元的,收汇单位应持合同(协议)、发票等其它凭证向外汇局申请,由外汇局审核真实性,银行凭外汇局的核准件为收汇单位办理结汇或入帐手续。
第八条 外币现钞结汇按照境内机构外币现钞收付管理办法办理。
第九条 银行在办理结汇或入帐后,须在收汇凭证(贸易项下出口收汇核销单,非贸易项下合同或协议)上签注结汇或入帐金额、日期,加盖戳记,并留存收汇凭证复印件两年备查。
第十条 对于先结汇或入帐、事后核对的汇入汇款,银行办理结汇或入帐后,不得出具结汇水单或收帐通知,但应在结汇或入帐时逐笔登记,俟收汇单位在规定期限内提供相应结汇凭证及加盖海关“验讫章”的出口收汇核销单正本并逐笔核实后,出具结汇水单或收帐通知。
第十一条 对于等值5万美元以上非“结汇信得过企业”的经常项目外汇收入,如收汇单位不能向银行或外汇局提供相应凭证,银行不得办理结汇,须原币划入银行暂收专户;
对于等值5万美元以上“结汇信得过企业”的经常项目外汇收入,如收汇单位事后不能按规定期限向银行提供相应凭证并办理有关核对手续的,银行应按当日汇率冲回原币划入银行暂收专户;
划入暂收专户的外汇不计息,未经外汇局核准不得汇出。
第十二条 代理出口项下出口收汇,如委托方为有权保留外汇的境内机构,收款行收汇后可以凭代理方提供的正本委托代理协议,出口合同及委托方的《外商投资企业外汇登记证》或《外汇帐户使用证》办理原币划转,并在汇款附言中加注相应出口收汇核销单编号;汇入行按照规定办理结汇或入帐,并在结汇水单或收帐通知上注明出口收汇核销单编号。
如委托方为不得保留外汇的境内机构,未经外汇局批准其出口收汇不得原币划转,收款行按本办法结汇后将人民币划至委托方。
第十三条 出口押汇结汇,比照信用证项下结汇办法办理。
第十四条 对于先结汇或入帐,事后核对的汇入汇款,银行或收汇单位如发现将资本项目的外汇误结汇的,应当根据资本项目外汇收入结汇的有关规定进行区分,如属允许结汇的,收汇单位应当在发现之日起10日内持规定的材料到外汇局补办资本项目外汇收入结汇核准手续;如属不允许结汇的,应及时调整至资本项目帐户。如属收汇单位自结汇日起30个工作日内发现误结汇并主动调整帐户的,银行可按结汇当日的买入价将原币冲回,入资本项目帐户。否则,银行可按结汇当日卖出价售汇,入资本项目帐户。
如因收汇单位人民币或外汇帐户余额不足或其它原因无法调整入资本项目帐户或银行暂收专户的,银行须及时传真通知当地外汇局,由外汇局按有关规定处理。
第十五条 出口信用保险和其它出口货物保险所得的理赔款等,银行可凭出口收汇核销单结汇或入帐,并出具有核销单编号的结汇水单或收帐通知。
第十六条 符合下列条件的企业,外汇局可以确定为“结汇信得过企业”:
(一)有外经贸部批准的进出口经营权,且在当地工商管理局注册的独立法人;
(二)遵守国家外汇管理规定,近两年没有发生违反国家外汇管理规定行为;
(三)主要业务主管人员经过当地外汇局培训考核,熟悉国家外汇管理政策;
(四)国家外汇管理局或其省级分局制订的其它条件。
第十七条 对于不按规定办理结汇核对的或有其它违反外汇管理规定行为的,外汇局有权取消其“结汇信得过企业”资格。外汇局应及时将“结汇信得过企业”名单及调整情况通知银行。
第十八条 对违反本办法的银行和境内机构,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及《结汇、售汇及付汇管理规定》进行处罚。
第十九条 经营外汇业务的非银行金融机构为境内机构办理结汇业务,应当遵守本办法的规定。
第二十条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
第二十一条 本办法自1997年9月1日起实行。1996年8月1日国家外汇管理局发布的《出口收汇结汇核销管理暂行办法》同时废止。


海关总署关于车辆解除监管手续有关问题的批复

海关总署


海关总署关于车辆解除监管手续有关问题的批复

2000年4月21日 署法[2000]201号

汕头海关:
你关汕关办[2000]193号请示悉。经研究,鉴于《中华人民共和国海关法》第二十
六条明确规定,“海关监管货物,未经海关许可,任何单位和个人不得开折、提取、交
付、发运、调换、改装、抵押、转让或者更换标记”,你关请示称有关公司和个人未经
海关许可将海关监管车辆用于抵债,是一种违法行为,其法律效力归于无效,不存在应
当事人请求办理解除海关监管手续问题,海关监管年限已满的进口汽车,可依据总署关
于建立《没收走私汽车、摩托车证明书》、《货物进口证明书》通报制度的通知(署监
[1998]306号文)以及监管司监特[1997]346号文的精神,由主管海关督促企业提出
办理解除监管的申请,海关办理解除监管手续。车辆更换牌照和办理过户手续,经进口
人提出请求,海关可出具《中华人民共和国海关监管车辆解除监管证明书》,由其凭以
向交通管理机关缴销原黑色车牌,办理过户手续和申领新的行车牌照。至于企业倒闭后
的海关监管车辆,属于外商个人的,海关应责令进口人将车辆退运,属于原中外合资、
中外合作企业的,可允许凭进口许可证办理进口手续或直接办理退运手续。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1