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浅论税务机关在实施《行政许可法》中的正确定位/马永平

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:58:57  浏览:8207   来源:法律资料网
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浅论税务机关在实施《行政许可法》中的正确定位

马永平 魏勇

举国关注的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)已于2004年7月1日起开始施行,这是我国社会主义民主法制建设中的一件大事。《行政许可法》是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行政行为的重要法律。《行政许可法》的实施,是规范设立、实施行政许可的需要,是深化行政审批改革的需要,是适应加入WTO规则新形势的需要。它所确立的诸多原则和制度是对现行行政许可制度的规范和重大改革,是对行政机关的一次新的挑战。税务机关是国家的重要经济执法部门,税务行政许可是税务行政管理中经常使用到的重要手段,因此税务机关处于应对《行政许可法》挑战的前沿。税务机关在实施《行政许可法》中应当如何正确定位从而积极应对这场新的挑战?这是我们每个税务干部都应当认真思考的问题,本文拟就这一问题谈谈自己的肤浅看法。
 
定位一:税务机关要做法治机关

《行政许可法》第四条规定,设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该规定要求行政机关在设定、实施行政许可过程中必须依法办事,使行政机关行政审批活动完全建立在合法的基础上。这就是行政许可法确立的法治原则。法治原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则,也是政治文明的一个突出标志。具体到税务机关,在贯彻行政许可法治原则上,应当做到以下几点:第一,税务行政许可设定法定。根据《行政许可法》规定,国家税务总局制定的部门规章无权设定行政许可,这是贯彻《行政许可法》法治原则的前提。第二,税务行政许可事项法定。目前仅限于6项,即:指定企业印制发票,对发票使用和管理的审批,对发票领购资格的审批,对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批,建立收支凭证粘贴簿,进货销货登记簿或者使用税控装置的审批,印花税票代售许可。除此外,不得对其他审批事项实施税务行政许可。第三,税务行政许可的实施机关法定。根据国家税务总局《关于实施税务行政许可若干问题的通知》规定,“税务行政许可的实施机关由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施,各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可”。就目前保留的6项税务行政许可来看,实施机关主要有4类:第一类为总局或者省级税务机关,如指定企业印制发票;第二类为主管税务机关,例如,对发票使用和管理的审批、对发票领购资格的审核。第三类是县级以上税务机关,如建立收支凭证粘贴簿,进货销货登记簿或者使用税控装置的审批;第四类为当地税务机关,例如印花税票代售许可。按照法治原则的要求凡规定了由省级税务机关实施的行政许可,县市级就不得实施该行政许可。此外,没有法律、行政法规、规章的规定,上级机关也不得将自己实施的行政许可委托下级税务机关行使。第四,程序法定。税务行政许可的申请、受理、审查、决定、听证、审批与延续、办理时限等都必须遵守《行政许可法》的规定。

定位二:税务机关要做有限机关

有限机关与法治机关是一脉相承的,有限意味着行政权力不能无限膨胀,而应受到限制和约束。从某种程度上说,法治的历史就是不断限制政府权力而还权利于老百姓的历史。因此,笔者认为,《行政许可法》要求行政机关做有限机关就是从三个方面限制行政权入手的:一是以立法限权。我们知道,立法是对权利(权力)、义务的第一次分配,通过法律这种最权威最有效的分配方式,从而实现社会的动态平衡。根据《行政许可法》规定,部门规章无行政许可设定权。国务院各个行政部门承担着主要的日常行政工作,《行政许可法》将部门规章排除在行政许可的设定权外,是立法在权力分配上限制权力的表现。二是以权力制约权力。《行政许可法》第10条、第60条规定县级以上人民政府对行政机关、上级行政机关对下级行政机关的监督检查制度,是权力制约权力的典型反映。三是以权利制约权力。首先,在设定行政许可上,法律规定的6类可以设定许可的事项,如果通过公民、法人或者其他组织、市场竞争机制、行业组织、中介机构、事后监督能决定、调节、自律管理或者解决的,也可以不设定行政许可。其次,地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。最后,《行政许可法》确立的有关听证案卷排他性原则、许可变更中行政机关不作为视为同意、即时告知制度、依法补偿制度、监督检查不影响纳税人的生产经营制度、许可原则上不收费制度、利害关系人的听证申请权和行政许可的申请撤销权等都是以公民、法人或者其他组织的权利制约行政机关权力的反映。可以说,《行政许可法》是一部放松规制的法律,其立法宗旨就是行政限权,而将更多的自主权还给行政管理相对人。具体到税务机关,目前国务院只确认了6类税务行政许可,除此外税务机关无权实施税务行政许可,换言之,税务机关在实施行政许可时其权力是十分有限的。所以对纳税人的其他非许可性审批要本着尊重纳税人权利,实行从简从快的原则,并力求压缩税务行政裁量权,力争对符合条件的纳税人实现行政审批零裁量。

定位三:税务机关要做诚信机关

我们知道,市场经济是法治经济。在市场经济条件下,为了保证交易稳定性、安全性,法律均要求市场主体要讲求诚信,为此,诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。然而由于我国行政法治历史较短,长期以来,行政机关自认为其法律地位高于行政相对人,故一直强调相对人要诚信守法,而对自己是否需要诚信执法只字不提,这反映在税务部门,过去我们在宣传税法时,一直要求纳税人要诚信纳税,要怎么怎么办,而对自己执法时该怎么怎么办,如何确保诚信执法避而不谈。伴着中国行政法治化的进程,我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则,也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》的第八条和第六十九条中。该法第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”。 《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为,规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”。这二条规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认,有利于构筑诚信政府,树立法律的信仰。我国法律首次确认信赖利益保护原则,将更多遵循社会公益和行政权力之间的利益制衡。对于税务机关来说,要讲求诚信需要考虑三个方面的因素:一是考虑撤销行政许可决定对相关各方利益的影响,当撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销;当被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销,但撤销该行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,也应当不予撤销;当撤销违法的行政许可不符合比例原则的,不应当予以撤销;当撤销违法行政许可不符合行政效率和保持行政法律关系相对稳定的原则的,不应当撤销。二是考虑税务行政许可决定违法的性质及程度,对于程序性违法不影响行政许可决定正确性的,且通过事后补救能够纠正行政许可程序违法的,则没有必要撤销行政许可决定;对于行政许可申请人确实不符合许可条件的,则有撤销行政许可的必要。三是考虑引起行政许可决定违法的原因,如果被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可,则税务机关应当予以撤销,如果因税务机关审查不严造成行政许可决定违法的,则要结合利益衡量原则决定是否撤销。[1]与此相对应的是,作为诚信机关,造成行政管理相对人信赖损失还应当给予适当补偿。据说,日本一家企业由于工厂烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处,同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米,工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准,于是工厂要求环保部门赔偿加高烟囱20米的费用,其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失,后来环保部门赔偿了该20米烟囱的费用。在这则案例中,日本环保部门并未因赔偿了工厂损失而影响了自己的名声,反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶,笔者曾亲历这样一个案例,某地国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚,纳税人在听证会上辨称,一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款,一年后,税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为,税务机关不能出尔反尔,应当讲求诚信,对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为,纳税人的辩解是很有道理的,作为税务机关就要向日本环保部门诚信执法的态度学习,保护纳税人的信赖利益,争做诚信机关。

定位四:税务机关要做效能机关

《行政许可法》第六条规定,实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。此外,《行政许可法》第二十五条规定,经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这二条规定确立了行政许可的效能原则,所谓效能是指效率与效益两个方面,其中效率强调执法的迅速、准确、有效。效益强调的是执法的合法、合理和公正,即全面地最大限度地发挥法律的正面功效,使“应然”的法律从书本上转化为“实然”的法律。税务机关肩负着执法任务,必然要对众多复杂的涉税事宜实行管理,因而必须注重税务行政效能,做效能机关。笔者认为,当前税务机关要做好效能机关,就必须解决以下几个问题:一是大力提高税务人员素质。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的素质队伍,是做效能机关的前提条件。虽然近几年来税务机关大力实施能力工程培训,着力于干部队伍素质的提高,但干部队伍距面向未来、面向世界的高素质的执法队伍的要求还有很大差距,特别是既懂税收专业知识又懂法律知识和外语的复合型人才十分稀缺。很难想像,没有高素质的干部队伍,执法水平能达到高效能。二是精兵简政。税务机关效能不高,很重要的一个原因就是机构臃肿,人浮于事。当前税务机关机构存在的问题是过分追求以增加职能部门和增加税务人员的数量来取代效能,过分追求机构和职务的上下对口,横向相称,重复设置各种职务,大量设置各种虚职,造成官僚主义滋生,税务行政效能下降。三是做到职责权统一。当前税务机关在贯彻行政执法责任原则中存在的的一个突出问题就是职责权不对称,存在有职无权、有权无责的普遍现象。四是改革完善目标考核机制。现在的目标考核是以工作量为基础的,即一年内完成若干工作任务得100分,以奖牌为主要加分因素,最终打出目标考核分以此来确定考核单位的工作业绩。这种工作任务导向型目标考核体系的特征是:只注重工作数量而忽视工作质量,只注重内部评价而忽视外部评价。在该考核机制下,会存在纳税人评价很不好的税务人员在系统内部公务员考核中可能多年被评为先进的尴尬局面,甚至出现了花钱向有关单位买奖牌的情况。笔者认为,应当以效能导向型目标考核机制来取代工作任务导向型目标考核机制。税务机关要做效能机关,就必须要解决以上四个问题,深入开展能力工程培训,提高培训的广度和深度,保证质量。进一步深化干部人事制度改革,精兵简政,轻装上阵,完善岗责体系,做到职责权对称统一,在此基础上,改革完善目标考核机制,使其由“工作任务型”向“工作效能型”转变。

定位五:税务机关要做责任机关

《行政许可法》确立了国家赔偿责任,依法补偿责任,监督检查责任和其他违法责任制度,可以说是确立的责任比较多的一部法律。过去行政机关习惯以“官老爷”自居,对自己的违法行为不负责任,或者是怕输官司,丢面子,或者是输了官司又赖官司,对行政管理相对人的合法权利持淡漠,冷视的态度。为了应对《行政许可法》的挑战,行政机关必须转变观念,多一些责任意识,少一些权力意识。《行政许可法》的一大亮点是:除继承了国家赔偿责任制度外,还首次确立了依法补偿责任制度。该法规定即使是合法行为,如果导致了相对人的合法利益损失,也可能要依法予以补偿。此外,《行政许可法》另一特色是监督检查责任制度,过去行政机关重许可、轻监管,将许可作为增加本部门收入的一条重要途径,只要收了钱就对作出许可的事项不再监督检查,以至于多年以后,被许可人不再具备许可条件了,还在从事许可项目,特别是对于关系公共安全的许可事项是十分危险的。具体到税务部门,对于6类许可事项要加强监督检查,特别是指定企业印制发票这样的重大行政许可更是要加强检查,对不现符合条件的要坚决撤销许可。税务机关要增强自己的责任心,明白权力是人民给的,行使权力是有责任的,按照法律规定税务机关应当承担责任的,要敢于承担责任。税务机关在做责任机关时,必须强化责任意识,淡化权力意识,要坚持这样的信念:只要依法办事了,程序到位了,再多的责任,也不怕追究。

定位六:税务机关要做科技机关

《行政许可法》第三十三条规定,行政机关应当建立和完善有关制度,推行电子政务,在行政机关的网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息,提高办事效率。根据该条规定,税务机关应当做科技机关。过去几年,税务机关按照“科技+管理”的征管工作思想,普遍确立了以纳税申报为基础,以计算机网络为依托,以纳税评估为监控,集中征收,重点稽查的征管新模式。在此基础上,也建立了税务内部行业网,办公自动化系统,可以说大大提高了办事效率和质量,已有个别条件较好的税务机关建立了网站,供纳税人查询,但在发展较落后的中西部地区,大多数税务机关连个电子公告屏都没有。无论是发达地区还是落后地区同《行政许可法》要求的电子政务相比,都还具有较大的差距,体现在:当前还有大量的涉税事宜尤其是税务行政许可的受理是通过人工来完成的,大量的政策资料还只有依靠纳税人电话咨询税务机关来得到,从已建成的网站来看,普遍存在资料不全,信息更新不及时,给人感觉像是在“做秀”。全面推行电子政务后,纳税人申请行政许可时,足不出户,在家里只要发一个E-mail就可以了,余下的事就是税务局的了,这就是推行电子政务的好处。笔者认为,未建立网站的税务机关当务之急就是着手建立自己的网站,并对网站进行定期更新维护,在网站上公布行政许可事项,在此基础上,与其他行政机关联网。此外,我们还要看到,推行电子政务虽然能给税务行政管理相对人带来很多便利,但电子政务需要进一步制订相关运作规则和技术规则作保障,推行电子政务并不是一项简单的工作,更是一个涉及税务机关、纳税人、社会公众、其他行政机关的多部门、多环节的系统工程。为此,税务机关要按《行政许可法》的要求,着手制定推行电子政务的规划、方案,并分步实施,最终实现与纳税人、社会公众、其他行政机关的信息互动,以应对《行政许可法》的挑战。

定位七:税务机关要做阳光机关

《行政许可法》第三十条规定,行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这就是《行政许可法》确定的公开制度。从国外来看,很多国家都注重行政行为的公开、透明,例如,日本单独制定了《情报公开法》(该法所称情报,是指行政文件,是行政机关工作人员依职权制定或者取得的文件,图画及电子记录等在行政机关保存的资料)。加拿大更是注重税务行政执法的公开,被称为“让税收执法在阳光下进行”的国家。长期以来,我国税务行政审批,几乎是各级税务机关手中唯一的管理手段,以至税务行政审批泛滥,税务行政许可清理前,各种税务行政性审批有近百项之多,如果说税务机关“门难进、事难办”是纳税人对税务机关衙门作用讥讽的话,那么“跑断腿、磨破嘴”则是纳税人的万般无赖。《行政许可法》的实施,无疑使税务机关政务公开上了一个新的层次,为税务机关行政审批“暗箱操作”划上了句号,也为纳税人实施有力的税收执法外部监督创造了更好的条件。推而广之,不单是税务行政许可,所有的税收执法事项都应当公开,税务机关应当真真切切做一个阳光机关。

定位八:税务机关要做服务机关

税务机关在实施行政许可过程中,还要做服务机关。笔者认为,税务机关做服务机关是指以上法治机关、有限机关、效能机关、责任机关、诚信机关、科技机关、阳光机关的综合体现,不是单纯为服务而服务。《行政许可法》规定的“部门规章无行政许可设定权”、“一窗对外”、“办理时限”、“信赖利益保护”、“监督检查制度”等都是服务的体现。税务机关是否属于服务机关是由纳税人、扣缴义务人等行政管理相对人对税务机关的满意度来最终决定的,而不是税务机关自认为对纳税人提供了服务就能标榜为服务机关的。例如,税务机关在办理行政许可过程中,违法设置了行政许可或者增设了前置性行政许可条件,肯定会使纳税人不满意。反之,如果税务机关为了扶持某企业发展而对不符合条件的企业授予“指定企业印制发票”的税务行政许可,虽会使该企业感到满意,但同时会使其他类似企业不满意。再如,法律规定在30日内完成的行政许可事项,如果税务机关超期了,显然会使纳税人不满意。如果在法律规定时间内2天能办完的行政许可事项,如果用了5天,即使没有超过法定期限,同样会使纳税人不满意。因为,二者都违反了上面提到的税务行政效能原则,因而不能被纳税人认为是服务机关。综上所述,在实施行政许可过程中,税务机关要作服务机关不是指其职责就是服务,不是为服务为服务,毕竟税务机关不同于税务师事务所,税务机关是行政执法机关,其服务应当在执法中通过合法、公平、效能、诚信、透明的税务行政体现出来,即应当寓服务于执法之中。

(作者单位:四川省南充市国税局法规处)
邮编:637000
【注释】
[1] 参见杨临萍:《行政许可与司法审查十大焦点》,载法律教育网:Http//:www.chinalawedu.com/news/2004_8/17/1406017789.htm


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关于我与莫桑比克共和国就莫桑比克在香港特区保留名誉领事馆换文的备案函

中国 莫桑比克


关于我与莫桑比克共和国就莫桑比克在香港特区保留名誉领事馆换文的备案函


(签订日期1997年6月13日 生效日期1997年7月1日)
国务院:
  我与莫桑比克共和国政府已于一九九七年五月七日就“九七”后莫桑比克在香港特别行政区保留名誉领事馆问题换文达成协议。现送上中方复照(副本)和莫方来照葡文文本(影印件),请予备案。葡文来照正本已存外交部。

 附件:       莫桑比克共和国就莫桑比克
         在香港特区保留名誉领事馆换文的备案函

莫桑比克共和国外交合作部:
  中华人民共和国驻莫桑比克大使馆向莫桑比克共和国外交合作部致意并荣幸地收到外交合作部一九九七年四月二十八日第286号来照,内容如下:
  “莫桑比克共和国外交合作部向中华人民共和国驻莫桑比克大使馆致意并谨代表莫桑比克政府确认,经过双方友好协商,就莫桑比克政府在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆问题,达成协议如下:

 一、中华人民共和国政府同意莫桑比克共和国政府在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆,领区为香港特别行政区。

 二、名誉领事可以是协议双方公民或第三国公民,但不得是无国籍者,且必须是中华人民共和国香港特别行政区永久性居民。

 三、莫桑比克共和国向香港特别行政区委派职业领事后不得再委派名誉领事。

 四、名誉领事应在《维也纳领事关系公约》和中华人民共和国有关法律和规定的范围内执行领事职务并享有相应的特权与豁免。
  上述内容,如蒙大使馆代表中华人民共和国政府复照确认,本照会和大使馆的复照即构成两国政府间的一项协议,并自一九九七年七月一日起生效。”
  中华人民共和国驻莫桑比克大使馆谨代表中华人民共和国政府确认,同意上述照会内容。
  顺致最崇高的敬意。

                     中华人民共和国驻莫桑比克大使馆
                      一九九七年五月七日于马普托
张某侵犯商业秘密案

唐青林


一、案件来源
青岛市市南区人民法院(2005)南刑初字第439号判决书、青岛市中级人民法院(2006)南刑二终字第4号裁定书。

二、案件要旨
《刑法》及相关法律法规,都对侵犯商业秘密罪的有关情况进行了规定。如果行为人实施了侵害权利人商业秘密的行为,给商业秘密权利人造成了重大损失的,权利人可向公安机关报案,要求检察机关提起公诉;若检察机关不提起公诉,则权利人可在满足条件的情况下,向法院提起自诉,要求追究行为人侵犯其商业秘密的刑事责任。

三、基本案情
金王公司原名金海公司,于1997年3月3日注册成立。2003年初,金王公司接到客户香港CKK公司的订货合同,向该公司供应两种特定型号的玻璃蜡台,并出口至美国沃尔玛公司。随后,金王公司找到黑山玻璃有限公司(以下简称“黑山公司”)作为该产品的生产厂家,并与黑山公司签订《模具开发合同》,其中对模具的开发、使用均约定有保密条款。后根据需要,依据该《模具开发合同》,又追加开发了另一种特定型号的模具。
2003年4月,金王公司指派被告人张某负责此项业务的采购、销售,截至2003年底,金王公司共向CKK公司销售该类产品300余万元人民币,获利74万余元。
2004年初,张某合同期满即离开了金王公司。后自2004年初至2005年3月,张某利用在金王公司工作期间掌握的产品的生产、销售信息及客户资料,以青岛尤尼克礼品有限公司(以下简称“尤尼克公司”)的名义,向黑山公司大量订购同种类型的产品。黑山公司以克莱斯特制品有限公司(以下简称“克莱斯特公司”)的名义将尤尼克公司的产品报关出口,经香港CKK公司出口至美国,收货款时也使用克莱斯特公司的外汇账户。张某及其尤尼克公司以香港ELOODA公司的名义向黑山公司支付美元货款。
后金王公司向公安机关报案。经查实,黑山公司已向尤尼克公司提供的涉案货款值达472336.22美元,给金王公司造成直接损失人民币1317718.40元。
在案件审理过程中,被告人张某的辩护人提出被告人与金王公司所签的《劳动合同》仅约定被告人在劳动合同期内负有保密义务,且该《劳动合同》中的竞业禁止条款无效,故被告人不负保密义务;涉案产品及香港CKK公司为公知信息,且可以通过反向工程获得,故涉案商业秘密不具有秘密性等辩护意见。

四、法院审理
青岛市市南区人民法院认为:本案中,被害人金王公司接受CKK公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定型号的产品,虽然CKK、沃尔玛公司是公开的信息,但是该二公司采购涉案三种产品以及由此产生的其他信息,包括生产商、供货价格、型号等却是非公知信息,现无任何证据表明CKK、沃尔玛公司公开过该些信息;为保护该商业秘密信息,金王公司还采取了与员工、供货商分别签订含保密条款的《劳动合同》、《模具开发合同》等严格的保密措施;同时,金王公司在与CKK公司9个月的交易过程中共获利74万元人民币,显而易见,该些信息具有巨大的经济价值。故综上,该信息完全符合《刑法》关于商业秘密的规定,被告人张某作为该商业秘密的知悉者,却违反与权利人的保密约定,在离职后擅自披露、使用该商业秘密,并获取了巨大的非正当利益,其行为已构成侵犯商业秘密罪。
被告人张某提交的证据不足以证明其是从其他合法渠道获得涉案商业秘密,而针对其辩护人的二项主要的辩护意见,经查:1、金王公司与张某所签的《劳动合同》第二十二条第一款约定:“乙方(张某)合同期内有为甲方(金王公司)保守商业秘密(包括客户、订单、产品)的义务,凡因乙方泄漏甲方商业秘密而给甲方造成的一切经济损失,包括……由乙方赔偿。”该合同本意为保护商业秘密,而非劳动合同到期后金王公司就允许员工使用其商业秘密。因而,本条款非为商业秘密保护期限的约定,而是关于金王公司商业秘密的范围及劳动合同期内的侵权责任的约定;该《劳动合同》第二十二条第二款约定,乙方在离职一年内,不得从事于在甲方工作相同或相似的工作,不得故意隐瞒客户,将公司与客户所签订单或业务转让给第三方。该条款不仅是简单的竞业禁止条款,同时也是金王公司要求被告人保守商业秘密的意思表示。至于金王公司是否支付竞业限制补偿金,被告人是否应遵守竞业限制义务,属民事纠纷,不属于本案审理范畴。且公诉机关的指控也仅涉及商业秘密,而非竞业限制,故上诉人的该辩护意见不成立。2、辩护人称CKK公司的名称地址等属公开宣传信息,不符合商业秘密构成要件。但本案所指的商业秘密是被害人金王公司的经营性信息,而非产品信息。公诉机关亦已对金王公司的商业秘密与其它信息做了严格界定,并未追究被告人张某与CKK公司从事的其他交易以及其与黑山公司从事的其他交易,而仅是针对与三种涉案产品有关的经营性信息;辩护人还称涉案信息可通过反向工程获得,虽然从理论上讲,任何信息都可通过反向工程获得,但反向工程强调的是实际进行的“反向工程行为”,而不是可能性,不意味着任何产品在公开出售后,其采购、销售信息就成为公知信息。同时,被告人及其辩护人也未出示任何其进行过反向工程的证据,故辩护人的辩护意见不能成立。
综上,张某并无其他合法渠道获得涉案的商业秘密信息,其明知该信息是权利人的商业秘密,却仍然使用,并追求商业秘密带来的巨大效益,给商业秘密权利人造成了重大损失,其行为构成侵犯商业秘密罪,依法应予惩处。公诉机关的指控成立,依法予以支持。故法院最后判决:被告人张某犯侵犯商业秘密罪,判处拘役六个月,并处罚金人民币50万元。
宣判后,被告人张某不服一审判决,以其侵犯的商业信息不构成商业秘密为由,向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。
二审青岛市中院经审理后认为:上诉人张某提交的证据不能否认本案被害人金王公司特定销售渠道、销售价格的秘密性;同时,被害人金王公司与公司销售等相关劳动人员签订的《劳动合同》中均明确要求员工保守公司的商业秘密(包括客户、订单、产品),因此被害人涉案的商业信息符合商业秘密的构成要件。原审判决认定被告人张某犯侵犯商业秘密罪事实清楚,证据充分,上诉人的上诉理由不能成立,故二审法院最终作出了驳回上诉,维持原判的裁定。

五、律师点评
本案中,被告人张某在金王公司工作期间掌握了涉案的商业秘密,却在离职后违反与权利人的保密约定,擅自披露、使用该商业秘密,并获取了巨大的非正当利益,其行为已构成侵犯商业秘密罪。那么,《刑法》以及相关司法解释对侵犯商业秘密罪作了哪些规定,商业秘密权利人又该如何利用刑法的有关内容来保护自己的商业秘密呢?
《刑法》第二百一十九条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
2010年最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条:“侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
2004年最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条:“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
最高人民检察院、国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第五条:“对非法窃取技术秘密,情节严重的,以盗窃罪追究刑事责任。”
另外,根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款:“人民法院直接受理的自诉案件”中包括侵犯知识产权案,即人民检察院对侵犯商业秘密案件没有提起公诉的,被害人有证据证明其商业秘密受侵犯的可以向人民法院提起自诉。
上述法律、司法解释以及其它的相关法律法规,初步构成了我国惩治侵犯商业秘密犯罪的刑事司法网络。如果行为人实施了侵害权利人的商业秘密的行为,给商业秘密权利人造成了重大损失的,权利人可向公安机关报案,要求检察机关提起公诉;若检察机关不提起公诉,则权利人可在满足条件的情况下,向法院提起自诉,要求追究行为人侵犯其商业秘密的刑事责任。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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