热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

法学研究应倡导“盲人摸象”/段兴焱

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:25:19  浏览:9954   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
法学研究应倡导“盲人摸象”

段兴焱

“盲人摸象”是一则老掉牙的佛经寓言,《汉语成语词典》解释道:几个盲人摸大象,摸着腿的说大象像根柱子;摸着身躯的说大象像堵墙;摸着尾巴的则说大象像条蛇,相互争论不休。宋代道原《景德传灯录》据此有云:“众盲摸象,各说异端”。后人用来比喻仅凭片面的了解或局部的经验,就以偏代全,妄加揣测。
千百年来,国人对“盲人摸象”定义“以偏代全、妄加揣测”似乎从来以为天经地义的,竟无人对此“各说异端”,这不能不说是一种悲哀。以笔者愚见,“盲人摸象”正是人们以自己的体验、从自己的视角,对事物作出一种自己分析判断的方法,这种分析虽不失片面,但绝对是一个人真实的看法和观点。须知,没有片面,就不会有全面,盲人把象的一部分当成象的整体诚然是片面的,但由于每一次片面都发现了象的一部分,而这一部分又是以前所没有接触到所发现的,这就是对事物新的认识、新的观点,当所有的盲人把象的每一部分组合起来,就发现了一只大象的整体,亦即全面的东西。
片面的东西往往是深刻的,因为这种片面只及一点不及其余,而这一点恰恰是以往所谓全面的东西中所未容纳的,譬如说,孟德斯鸠之“摸”寻法意,是片面的,但绝对是深刻的;贝卡里亚之“摸”建公理,是片面的,但绝对是深刻的;黑格尔之“摸”求理性,是片面的,但绝对是深刻的等等,在人类思想史上,正是这一点点片面才构成了“星星之火,可以燎原”!深刻的片面其实总是要突破平庸的全面的,在旧的全面面前,它是显得多么的叛逆又是多么的难能可贵,当片面与我们无缘之时,深刻也就离我们远去了。《红楼梦》作者曹雪芹说过:“都云作者痴,谁解其中味”,对于“摸象”的“盲人”来说,又有多少人能“解其中味”?以我们现代刑法理论研究为例,似乎正在以一种全面折衷与调和的形式出现:汲取古典学派和实证派之所长,形成所谓的综合理论,如所谓二元论的理论:犯罪本质二元论、刑罚目的二元论、罪刑关系二元论等等。诚然,在我们身边,亦不乏甘于“盲人摸象”的,著名的法学博导何家弘,就长年累月坚持“摸象”不止,只及一点不及其余,于是便有了今天的集律、法、文之大成。但纵观今日中国整个法学研究领域,不难发现,仍有太多的地方只是限于对貌似公允、全面的东西敞开门户,而对一个个看似浅陋、片面的“摸象”之“各说异端”拒之千里。
法学研究既需要理论家,也需要实践者,做一个实实在在的法学“盲人摸象”者,是必要的、亦是有所作为的。因为惟有成千上万个“盲人摸象”,才能构建起整个中国法律“大象”的丰碑。然而,究竟是什么原因使得我们的人长期以来要嘲讽片面而热衷于全面呢?又究竟是什么原因使得我们的法学“盲人”们无“摸象”之缘、无“各说异端”呢?粗究起来,笔者以为:

一、中国法律传统权利精神的贫瘠,使得法学研究者天生的神经衰弱,“摸象”不足,“惧象”有余。

中国的传统法律是离不开统治者、离不开国家、离不开用刑法手段处理民事关系的。在古代文献中,只有刑、法、律互训,如《尔雅·释诂》云:“刑,法也”,“律,法也”;《说文》道:“法,刑也”;《唐律疏议·句例》则说:“法,亦律也”,三者的核心都是刑,而无权利、正义于其中。古代的这种法,源于君主的意志,从属于专横的权力,以刑为标志,一方面既窒息了国人的人性,另一方面又窒息了从事法律研究者的思想,于是,中国古代的法学研究最成熟、最全面的表现往往不是法律常识和条文法律,而是孔孟的“仁学攻心术”、“德治”、“仁学”的“无法之法,乃为至法”,除此之外,“非先王之法言不敢言”。至于有人胆敢“盲人摸象”,指出它是“法自君出”,旨在统制臣民,则是万万不可的。因为在统治者眼里,正是这种防范、镇压臣民“犯上作乱”的法才是最全面最“放之四海而皆准”的根本大法,其余的统统不过是“各说异端”,除非你不想活命,否则,是谁也不敢“盲人摸象”而“妄加揣测”的。

二、中国法律传统的排外思想,使得法学研究者天生的自欺欺人,“毁象”有余,“摸象”不足。

就在中国传统法律以人治和专制为核心且代代相传之时,早在古希腊、古罗马时期,当地就有了其内容涉及各城邦各个时期的法律和其他法律文件,如条约、契约、法院判决等建立在权利本位基础上的先进法律,即便是以今天的目光来看,其仍不失为民主国家的法律观,是与自由竞争的市场经济体制相适应的法律制度。十七、十八世纪,西方国家相继步入“启蒙时代”,展开了民主与贵族特权的较量、公正与暴政的较量,产生出诸如从探讨法意的孟德斯鸠到关切目的的李斯特;从建构公理的贝卡里亚到诉诸理性的黑格尔;从古典学派到人类学派,再到社会学派等一大批涉及各个方面各个阶层“摸象”的法哲大师,以至于今天的西方,形成了代表世界先进水平、全面的民主法治社会和公民法治意识。
与此同时,中国的法律研究者却始终无缘或无心与这些先进的法律知识“接轨”,他们要么还陶醉在董仲舒所描绘的从“天人合一”到“天人感应”中国法律的“象”境里,对外来的“象”很是不屑一“摸”的,以为泱泱中华,自是“天网恢恢,疏而不漏”、“天下有道,则庶人不议”,“不议”自是“不摸”;要么即便是“摸”了一番,亦要“王顾左右而言它”,而绝对不敢“妄加揣测”的,偶尔“各说异端”,亦几乎异口同声地变成“前进中的不足”,致使到头来,中国的法律似马非马、似象非象。直到二十世纪,日本著名的中国法律史专家滋贺秀三还从诉讼形态的角度对中国传统法文化考察中这样评价:“在世界各主要文明中,中国是距离法治最为遥远的一种,甚至与欧洲成了两极相对的反差”(贺卫方《运送正义的方式》)。

三、新中国成立后对司法的传统定位,使得法学研究者们如履薄冰,“视象”有余,“摸象”不足。

20世纪初,中国革命先驱孙中山领导中国人民推翻了中国最后一个王朝与专制皇帝,建立了中华民国,给中国实现民主和法治开辟了前无古人的新时代,但由于几千年封建专制的传统势力根深蒂固,加上外国势力的入侵,使得中国的民主化法治化进程丧失了一次历史机遇,而被蒋介石的一党专政和“以党治国”的独裁统治所取代,这其中,法学研究过程中的“盲人摸象”几乎难觅踪影。
新中国成立后,民主法治进程一日千里,但由于我们把司法机关角色的传统定位于“无产阶级专政的工具”、定位于“为中心工作服务”,从土改、反右、大跃进、四清到今天的以经济建设为中心甚至具体到重点保护投资大户,莫不如此,致使新中国的民主法治走过了一个极其艰难曲折的历程。直到1997年,党的十五大正式提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略与目标,并将它纳入宪法,才使国人真正开始告别人治的历史。半个多世纪来,尽管许多法学研究者坚持“摸象”不止,但更多的人无非是隔岸观“象”或在“象”的旁边擦擦边球,而鲜有“各说异端”的。个中最重要的因素,大概是面对新旧交替之时,“即使搬动一张桌子,改装一个火炉,几乎也要流血”(鲁迅《坟·娜拉走后怎样》)。比如,仅一个“人权”二字,即从闻所未闻、到闻之色变、再到举国公认并写入最新修改的宪法,当中就不知有多少法学研究者视而不见、见而不“摸”、“摸”而不“揣”。
“任何一个新思想新理论,在开始的时候总难被人理解,嫩弱的新芽也总易被人摧折,这可以说是一个必然的规律”(郭道晖《法的时代挑战》)。邓小平有句名言,叫做“摸着石头过河”,“摸着石头过河”正所谓“盲人摸象”。世界各国法治的突飞猛进的事实,已给我们每一个法学研究者提出了一个更高的要求,这就是要有坚定的马克思主义及其法学的信念,有为民众争权利理想,有为国家行法治责任,有执着的学术追求的毅力,善于和勇于“盲人摸象”。中国要真正建设成为法治国家,尚要走过一个很长的的路程,我们究竟应采取什么样的模式和步骤,亦需等待众多的法学研究者们去积极“盲人摸象”,并即时为国家的法治进程“各说异端”。据此,笔者以一孔之见,认为今后的法学研究应从以下几个方面去“盲人摸象”。
一、法治的建立,离不开“制约权力的法”。中国自古以来,主张“德治”的儒家和崇尚“法治”的法家,几乎都认定人民不具备自我管理的能力,而应由具备“管理能力”的统治者来支配,这样的政治观、法治观,可以说是整个东亚国家都还残留的观念。在中国,作为一个法学研究者,在否定法律为“统治工具的法”的同时,对“依法治国”的理解,是依法制约“政府和官僚”?还是依法“管理社会和公民”?在“制约权力的法”当中,谁是“制约权力的法”的主体承担者?谁是“制约权力的法”的抵御力量?中国的民众在“制约权力的法”中又能充当什么样的角色?中国怎样形成一个多元结构的市民社会等等,都需要人们去“妄加揣测”、“各说异端”的。
二、法治的建立,离不开司法的“独立、公正”。在还被人称之为“中国的法院是政府里面的法院,而西方的法院是政府旁边的法院”的今天,中国司法机关的“人、财、物”受制于政府,司法活动的不独立、不公正,一方面造成民众对司法的不信任,进而尽可能远离官府,厌讼之风盛行;另一方面,民众又迫切企盼官员们个个都是“青天大老爷”,以“天理”、“民愤”断案。另外,司法系统的诸多问题如刑讯逼供导致屈打成招;刑事案件中律师代理不足导致被告人权利无从保障;鉴定体制的混乱与腐败导致证据之间的相互冲突;执法人员的素质低下导致草率断案;部分人员的腐败导致公众对无数司法人员的牺牲奉献精神视若虚伪;政府干预法庭导致人们对法律失去信任;败诉的当事人对法院的判决不理睬导致执行难等等,中国的法学研究者们通过“盲人摸象”,“妄自揣测”出适合中国特色的司法“独立、公正”,尚任重而道远。
三、法治的建立,需要纠正立法过程中的矛盾与混乱。当前,我国的立法总的趋势是朝着一个健康有序的方向发展,但不可否认,立法仍有成为一个本部门本地区扩大自身利益的良机。比如,法官法是由最高人民法院起草,教育法由国家教委起草,电信法由信息产业部起草等等,尽管这些法律的起草都征求过其它部门或有关人士的意见,但更多的只是流于一种形式。2003年,河南省一起种子诉讼的案例,轰动一时,不正是由于河南省的地方种子法规与国家种子法的典型冲突的事实吗?而在真正的法治国家法律史上,通过研究、比较和协调,为社会提供统一的法律规范,一直是法学家孜孜不倦的重要研究使命。对此,中国的法学研究如何就立法的问题“盲人摸象”,就成为摆在自己面前的一个重要课题。
四、法治的建立,离不开新闻舆论的法定监督。任何公共权力的正当行使,都离不开一定的监督机制,没有行之有效的监督,掌权者必然会利用手中的权力牟取私利,进而导致腐败。从西方国家新闻监督成为“第四种权力”的成功经验来看,中国的法学研究者如何“摸”出新闻监督对中国实施法治的切实可行的监督途径,是有所作为“妄加揣测、各说异端”的,因为现行新闻媒体管理体制基本上还是计划经济时代的主导观念,在实行市场经济的今天,这样的体制已明显无力担当起法治建立过程中的监督使命的。
2003年,非典在神州大地肆虐,解放军第301医院的老教授蒋彦永冲破世俗的束缚,毅然向媒体最先披露实情,为挽疫情于狂澜作出了不朽贡献,此无愧为“盲人摸象”“妄加揣测”之壮举。须知,一个有良知而不敢“妄加揣测”的人,是为沉默的好人;一个有良知而敢于“妄加揣测”的人,是为有良知的勇士。马克思说过:“新思潮的优点就恰恰在于我们不想教条式地预料未来,而只是希望在批判旧世界中发现新世界”。(《马克思恩格斯全集》第一卷)“盲人摸象”在法学研究中的应用,正是人们“摸”出“新思潮”、“揣测”“新世界”的有效途径之一,亦是我们落实邓小平同志“摸着石头过河”在法学研究领域中的具体实践。


通联:江西省九江市公安局 段兴焱
邮编:332000 电话:13907922266
邮箱:88212059@vip.jx163.com


下载地址: 点击此处下载

山西省工业企业集团实行计划单列的暂行办法

山西省政府


山西省工业企业集团实行计划单列的暂行办法
山西省政府



根据国务院批转国家计委《关于大型工业企业在国家计划中实行单列的暂行规定》,为使企业逐步摆脱条块束缚,增强活力,促进横向经济联合和专业化协作的发展,更好地发挥我省的优势,特制定本办法。
一、企业实行计划单列的条件
(一)实行计划单列的企业应是以重大产品和名优产品为龙头,以大中型工业企业为主体,按照优化组合和自愿互利的原则,联合具有内在联系的企业和科研、设计单位组成的跨部门、跨地区的企业集团。
具有相当规模资产和生产能力的大中型工业联合企业也可实行计划单列。
(二)实行计划单列的企业,应具有较高的经营管理水平,主要产品质量好,具有经济批量和发展前途,对生产建设、市场供应和出口创汇有重要意义。
(三)计划单列的企业集团应具有法人资格。
具备上述条件的工业企业集团或工业联合企业,可根据自愿的原则,向省计委提出计划单列的申请,由省计委商有关部门和地、市审批后实行。
二、计划单列的内容和方法
(一)批准实行计划单列的工业企业集团或工业联合企业,由省计委直接进行计划管理。企业所有制不变,现行财务关系不变。计划单列企业经在国家颁布的法律法规和政策规定的范围内,独立自主地进行生产经营活动,开展正常的竞争,防止垄断。发展多种形式的经济技术协作和横
向联合,搞好资源的节约与综合利用,积极开发新产品、新技术,增强发展后劲。
(二)计划单列企业的经济和社会发展主要计划指标包括:主要产品产量和调拨量,基本建设和技术改造,统配物资分配,进出口贸易,劳动工资,利用外资,引进技术和用汇,高等院校毕业生分配。其它计划指标仍按现行办法执行。
(三)计划单列企业的年度计划和中长期计划草案直接报送省计委,同时抄送有关部门和地、市计委。省计委商有关部门进行综合平衡后,将有关指标直接下达给计划单列企业,并抄送省有关部门和有关地、市。
(四)计划单列企业承担指令性生产计划或国家订货任务所需要的主要原材料,原由国家直供的,在物资分配体制未改变前仍由国家有关部门直供;原由省有关部门或各地、市供应的,均在计划中直接下达,由省物资部门按照调拨计划或订货合同直供到企业。
计划单列企业要保证完成国家和省下达的指令性生产计划和产品调拨任务。计划单列企业按指导性计划和市场调节生产的产品所需要的物资和产品销售,主要通过市场解决。物资部门可视情况对重要的指导性计划产品,在统配物资上给予适当补助。
(五)计划单列企业可参加省政府召开的全省计划会议、国家和省有关部门召开的专业会议。省计委和有关部门应将有关经济计划方面的文件直接发给计划单列企业。
(六)计划单列企业的各项统计数字,应直接报送省统计部门,同时抄送省有关部门和所在地统计局。省统计部门应在统计资料中把计划单列企业的有关统计指标单列出来。
三、计划单列企业与有关部门和地方的关系
(一)计划单列企业应在国家和省有关部门制定的行业规划、技术政策和各项标准、定额的指导下,进行生产建设。省有关部门对计划单列企业的生产经营活动应进行协调、服务、咨询、监督,及时提供各种经济信息,积极协助单列企业理顺各方面的关系,支持他们独立自主地进行生
产经营活动。
(二)计划单列企业应按照现行财政体制,向所在地税务机关照章纳税。各级政府及计划部门应积极搞好各项基础设施和有关服务工作,继续供应地方管理的有关物资,为什划单列企业的发展创造必要的条件。计划单列企业生产的某些紧缺产品,在分配上应适当照顾所在地区的需要。


(三)计划单列企业应根据可能,承担省有关部门和所在地、市的来科加工和其他协作任务,但各部门和地、市不得在国家和省下达的指令性计划以外另行下达指令性任务。
(四)计划单列企业要接受财政、银行、税务、审计、物价、工商行政管理、统计等部门的监督。



1988年4月23日
许军珂 外交学院 教授







关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而,随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进,消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势;高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中,往往容易受到侵害,相关权益难以得到保障。因此,在欧美发达市场经济国家,消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分,并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度,成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。

中国加入WTO后,进口关税逐渐降低,外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加,由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护,这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全,另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定,标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式,以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。

一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化

从学者的论著,[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出,所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之,其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。

(一)消费者合同的特性\

消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的,与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为:隐藏在平等形式下的实质不平等。

从自由经济的角度讲,合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中,人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容,而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧,或是避免协商过程中成本的浪费,没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。

作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者,通常都是以自然人个体的形式出现的,可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识,并掌握更多交易主动权的供应商,在这种情况下,消费者赖以消费的各种信息,诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中,供应商往往利用消费者迫切需求的心理,规定苛刻的合同条件,消费者只能被迫接受。另外,由于产品瑕疵造成了损害,消费者很难举证,往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中,这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性,为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人,一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]

(二)消费者保护的国际化

19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大,各国纷纷立法,对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势,维护社会实质正义的需要,更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节,是生产、交换、分配的目的与归宿,是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现,才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。

虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成,但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素,从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展,电子商务的崛起,使得跨国消费越来越频繁,可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]

20世纪70年代后,消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令,联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件,以指导各国的立法和其它国际性组织的活动,但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体,解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法,法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言,当事人意思自治原则已得到普遍认可,合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同,消费者缺乏主动的选择性,或是在格式合同中已经包含了法律选择条款,消费者要么全盘接受,要么离开,没有协商的可能。在这种情况下,如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制,消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则,其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位,规避各国实体法对消费者的保护。

二、欧美消费者保护的法律选择模式

现代社会的一个共识就是,完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用,应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题,需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡,还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一,因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中,欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。

(一)欧盟关于消费者合同法律选择的模式

欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面:第一层面包括欧共体1980年《合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)和2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号(欧共体)条例》(以下简称《罗马条例I》)中相关的法律适用规则;第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。

1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定:(1)本条适用于以向某人(消费者)提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同,或者为了该项目的提供信贷的合同。(2)尽管有第3条[9]的规定,但由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定,对其提供的保护:如果在该国,在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告,而且消费者在该国,为了订立合同已采取一切必要的步骤时;或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时;或者如果合同是关于货物销售的,而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的,但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。(3)尽管有第4条[10]的规定,凡适用本条规定的合同,未依第3条的规定做出法律选择时,如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的,则应适用消费者惯常居所地国法。(4)本条不适用于:a.运输合同;b.提供服务的合同,此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家,向消费者专门提供的。(5)尽管有第4款的规定,本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。

从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者,排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是:(1)消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销,而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤;(2)供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单;(3)合同为售货合同,且消费者曾离开该国到另一国提交定单,但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明,在多大程度上适用消费者惯常居所地法,得看是否有法律选择条款,如果没有法律选择条款,将全部适用。如果有法律选择条款,第2款提供一个平衡测试:不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外,把假期旅行合同,视为公约意义上的消费者合同。

2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用:(1)在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下,自然人非出于商业或职业活动目的(消费者)而与从事商业或职业活动的另一方(专业营销人员)订立的合同,依消费者的惯常居所地国法,如果该专业营销人员(a)在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动;(b)通过某种手段,将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家,并且合同处于该活动范围之列。(2)尽管有第1款的规定,对于满足第1款要求的合同,当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果,不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。(3)不满足第1款第a项或第b项要求的,则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。(4)本条第1款和第2款不适用于:(a)专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同;(b)除(欧共体)理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同;(c)除《第94/47号(欧共体)指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。(d)与融资手段相关的权利和义务,以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务,但以这些活动不涉及提供融资服务为限。(e)在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1